Excelentíssimo
Senhor Dr. Antonio Carlos Caruso, Digníssimo Presidente desse
Sodalício, na pessoa de quem saúdo as demais autoridades.
Excelentíssimos Senhores Consº do Tribunal de Contas do
Município.
Excelentíssimos Senhores Professores e Advogados presentes, Digníssimas
Senhoras e Excelentíssimos Senhores.
Antes de iniciar sobre o tema, quero agradecer as palavras gentilíssimas
ditas pelo apresentador e pelo Presidente desta Casa, o que me toca
o coração, mas leve-se em consideração a
amizade que tenho com pessoas que trabalham nesta Casa, especialmente
Yara Tacconi que foi minha aluna. Muito obrigado pelas palavras elogiosas
à minha pessoa e a do meu filho, José Horácio.
Muito bem. O tema que me coube para tratar neste Ciclo de conferências,
diz respeito ao Direito das Coisas, as principais modificações
introduzidas no Código Civil. Para tanto, é necessário
colocar uma primeira objeção feita pelos doutrinadores
quanto ao título do livro III do Direito das Coisas, por que
não Direitos Reais? Optou a Comissão elaboradora e Revisora
do Código Civil e assim manteve o Congresso Nacional a denominação
Direito das Coisas, levando-se em consideração a tradição
de Direito Luso-Brasileiro sobre essa terminologia e levou-se em consideração,
também, a tradição, porque trata-se de uma terminologia
adotada desde os primórdios do Direito Romano. Enquanto que a
terminologia Direitos Reais é uma doutrina que floresceu no século
XIX.
Na definição dos Direitos Reais, leva-se em consideração,
sobretudo os elementos intrínsecos dos institutos que compõem
esse Livro do Direito, ao passo que no Direito das Coisas são
considerados os elementos extrínsecos dos Institutos que compõem
o Direito das Coisas.
Examine-se uma definição de cada terminologia. Quanto
ao Direito das Coisas louvo-me na definição de Clóvis
Beviláqua que diz: Direito das Coisas é o complexo das
normas reguladoras das relações jurídicas referentes
aos bens corpóreos e ao Direito Autoral. Então a preocupação
apenas é de inventariar de que trata o Direito das Coisas. Já
Lafayete define Direitos Reais, o que afeta a coisa direta e indiretamente,
sob certos respeitos e a segue em poder de quem quer que a detenha.
Então verifica-se que, entre uma e outra, tem-se a preocupação
ou, com o elemento intrínseco ou, com o elemento extrínseco.
Verifica-se, por conseguinte, que não há nenhuma preocupação,
a não ser de ordem doutrinária e opcional, quanto a uma
e outra. Isso não foi a preocupação do legislador
a respeito. Prossigamos com a denominação Direito das
Coisas, sobre a qual não faço maiores críticas,
só levantando essa questão para que os Senhores tomem
conhecimento da sua existência.
Ressalto, que para o estudo do Direito das Coisas, é preciso,
sobretudo, lançar mão dos princípios que informam
o presente Código Civil.
Trata-se de dois princípios fundamentais, ou seja, o princípio
da eticidade e o princípio da socialidade; então, quando
se estuda o Direito das Coisas, ou qualquer instituto do Direito Civil
atual, é necessário verificar esses princípios.
No que diz respeito ao princípio da eticidade, leva-se em consideração
a formação do negócio jurídico quanto à
boa-fé, à equidade; mas não é só
no que respeita à sua formação, mas também
na sua execução, porquanto nela é fundamental que
se observe a eticidade. Aliás, no Direito das Coisas assim já
o era, por quê? Porque é onde se levava sempre em consideração
a posse de boa-fé, a posse de má-fé e assim por
diante. Mas, hoje, isso se trata de um princípio fundamental,
por quê? Porque não basta só ter a boa-fé
na formação do negócio jurídico, mas na
sua execução ela é importante.
E o princípio da socialidade é a preocupação
com o coletivo, é quando se tem a preocupação de
sempre atender as necessidades da sociedade, com observância da
individualidade, mas se houver um confronto entre individualidade e
coletividade, a coletividade tem preferência. Esse princípio
da socialidade é de fundamental importância na nossa sociedade,
por ser ela, sobretudo, uma sociedade urbana, em decorrência dos
problemas surgidos dentro dessa sociedade.
Posto isso, nós vamos verificar que o Livro III, do Direito das
Coisas, ele é dividido em três grandes temas, ou seja,
a posse, a propriedade e os direitos reais sobre a coisa alheia. Na
posse, onde está a base de todos esses direitos, principalmente,
hoje, considerando o princípio da socialidade, a posse, é
fundamental. Por quê a posse hoje, tem muito mais interesse? Porque
a posse, anteriormente, dentro da individualidade, ela era considerada,
ela era protegida tão somente porque se tratava da exteriorização
da propriedade, porque com a posse estava exteriorizada a propriedade
e com isso dava-se proteção à posse, tão
somente por isso. Hoje a proteção da posse é diferente,
a proteção da posse tem que se levar em consideração
um elemento fundamental, ou seja, quem está ocupando determinado
imóvel deve ter uma finalidade social. É nesse sentido
que a posse passa a ser protegida dentro do direito privado. Então
vejam bem, a preocupação do legislador no sentido de que
à medida que se exige do particular uma atuação
social, publiciza-se determinadas normas de direito privado e essa publicização
ela é sobretudo importante no Direito das Coisas porque é
nele onde se tem o Direito Subjetivo de forma mais acendrada que é
a propriedade.
Na propriedade é onde o Direito subjetivo atua, de tal forma
que na própria definição da propriedade verifica-se
que se trata de uma definição onde o direito do proprietário
exclui todos os demais, “erga ommes”; então, por
excluir todos os demais ele é o senhor absoluto da propriedade.
É necessário, então, admitirmos o conceito da socialidade
do direito para que possamos ter as condições necessárias
para a convivência em sociedade.
Muito bem. Posto isso, discute-se, quanto à posse, e todos aqui
têm conhecimento disso, a sua natureza jurídica, sendo
célebre a discussão no século XIX entre dois grandes
autores, Savigny e Jhering, ou seja, se posse é direito ou, se
posse é fato. Sem preocupação de adentrar-se no
desenvolvimento de ambas as doutrinas, nós já podemos
ir direto à conclusão dessa discussão toda. A posse
é um fato que está constituído pela posição
da pessoa como possuidora daquele imóvel, basta o estado dela,
é o fato em si estabelecido. Então esse aspecto é
muito importante colocar, mas ela, também, não deixa de
ser um direito com reflexo, porque é um fato jurígeno
onde ela vai dar nascimento a direitos, ou seja, é pela posse,
pelo prazo prescricional aquisitivo, por exemplo, que se obtém
a propriedade no caso do usucapião. Note-se bem a importância
disso. E esse problema da posse, conjugada com a posse/trabalho, onde
se tem a contribuição verdadeira do Direito Pátrio
à Doutrina do Direito Privado. Foi em 1.943, pela pena brilhante
do Professor Miguel Reale, quando ele era membro do Conselho Administrativo
do Estado, que ele deu um parecer no que respeita às terras devolutas
do Pontal do Paranapanema. Naquela época, famílias eram
possuidoras de terras devolutas do Estado e todos aqui têm conhecimento
por se tratar de bem público, não pode ser usucapido.
Muito bem, o que veio ocorrer com esse parecer do Professor Miguel Reale
em 1.943? Ele desenvolveu o estudo de que aquelas pessoas que estavam
dentro daquela propriedade a transformaram de tal forma que a tornaram,
inclusive, produtiva, e essa produtividade interessa aos interesses
da sociedade. Então, verifiquem que é a primeira preocupação
em si que nós vamos ter, com respeito à posse conjugada
com o fator produtividade. Trata-se de uma evolução que
começou com a Constituição de 1.934, e com a evolução
doutrinária e daí por diante, sempre constou das nossas
Constituições, no sentido de que a ocupação
conjugada com a produtividade possibilitaria ao possuidor tornar-se
proprietário, em um espaço de tempo menor, daquela propriedade.
A novidade trazida pelo Professor Miguel Reale foi quanto ao bem público,
pois tratava-se de terras devolutas,onde havia necessidade de se atender
aos interesses daquelas famílias que possuiam aquele bem público.
Muito bem, posto isso, nós vamos verificar o seguinte, que os
direitos reais constantes do Livro III do Código Civil –
Direito das Coisas, estão enumerados taxativamente, ou seja,
trata-se de “númerus clausus” sobre Direitos Reais.
É o artigo 1225 do Código Civil e ali estão enumerados
quais são os Direitos Reais, que começa com a propriedade,
relacionando os demais.
Muito bem, quais são essas inovações perante o
código de 1.916? Ressalte-se, inicialmente, a supressão
da enfiteuse. Obviamente que nas disposições transitórias
e finais o Código Civil, artigo 2.038, resguarda a enfiteuse
existente, e à medida que se cumpra o seu fim ela deixará
de existir. Todos têm conhecimento que a enfiteuse diz respeito
a um direito perpétuo sobre a coisa alheia.
