Bom
dia a todos, eu gostaria, em primeiro lugar, de agradecer o honroso
convite que me foi dirigido pelo Excelentíssimo Senhor Dr., Presidente
deste Tribunal de Contas, Dr. Antonio Carlos Caruso e também
estender estes agradecimentos aos demais Excelentíssimos Senhores
Conselheiros, que me honraram aqui com a presença e agradecer
as palavras amigas ditas pelo jornalista Walker Blaz e dizer que este
meu curriculum apenas revela o quanto há necessidade ainda de
nós continuarmos a estudar, para pretender aprender alguma coisa
em relação ao Direito. Eu apenas, repetindo as palavras
de Sócrates, eu diria que: “sei que nada sei”, em
qualquer área do conhecimento jurídico.
E porque nada sei, em qualquer área do conhecimento jurídico,
é que eu aceitei um tema como este, que é justamente tratar
das repercussões do novo Código Civil na Administração
Pública e no Controle Externo. É um tema que propõe
estabelecer a relação entre o novo Código Civil
e a Administração Pública e o que não é
fácil, tendo em vista que o Direito Público e o Direito
Privado são marcados por um regime jurídico que segue
princípios muitas vezes excludentes e conflitantes.
O Direito Público segue o princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado e no qual a lei e o princípio
da legalidade, junto com outros princípios são o norte
do administrador, ao passo que o Direito Civil, de uma forma específica,
segue o princípio da liberdade, da igualdade, numa relação
entre pessoas livres e iguais, da qual não haveria uma posição
de supremacia.
Curiosamente, eu diria que o Direito Civil sofreu transformações
que o aproximaram muito do Direito Público e o novo Código
retratou estas transformações que foram vistas pelos Senhores
durante esta semana;
Vocês, com certeza, puderam examinar, com profundidade, as repercussões
da função social do contrato e do princípio da
boa-fé objetiva nas relações obrigacionais;
A chamada autonomia privada, ela encontra, vamos dizer, uma conformação
e uma limitação muito maior do que aquela existente em
relação ao Código Civil de 16.
O estranho é que, na medida em que o Código ou Direito
Civil se aproximou muito do Direito Público, até pela
introdução de institutos jurídicos, que são
comuns ao Direito Público, como o instituto da função,
(hoje se fala em função social da propriedade, em função
social do contrato) eu constato a dificuldade de aproveitar conceitos
de Direito Civil para o ramo do Direito Público, do Direito Administrativo.
Quando o Direito Civil estava completamente distanciado do Direito Público,
o Direito Público ainda era muito incipiente, ele não
tinha tido ainda uma teorização, uma sistematização
dos seus princípios, já que o que se pretendia, em termos
de Direito Público, quando muito, era a organização
estrutural do Estado e a atribuição ao Estado de algumas
funções preservativas de segurança interna e de
segurança externa e caberia, portanto, à sociedade, ocupar
o papel de agentes econômicos e daí a importância
do Código Civil de 16, Código Civil que foi gestado, vamos
dizer, numa época do pleno liberalismo e uma teoria ainda não
muito desenvolvida do Direito Público.
Na medida em que a sociedade foi se tornando complexa, na medida em
que os problemas foram surgindo, na medida em que o Estado chegou a
conclusão que precisava, realmente, intervir na economia, houve
um desenvolvimento muito grande da Teoria do Direito Público
e do Direito Administrativo, iniciada por professores que chamaram a
atenção que a Constituição não tenha
apenas normas programáticas mas ela exigia, requeria, demandava
uma intervenção decidida do Estado na economia. O Direito
Público formou uma teoria sólida de princípios
em torno da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade,
da eficiência, e o Direito Civil já não servia mais
porque não havia espaços a preencher.
O desenvolvimento da Teoria do Direito Público ocupou todos os
espaços do que poderiam ser preenchidos pela Teoria do Direito
Civil.
A grande vantagem do novo Código Civil, já na esteira
das reformas levadas a termo pela Constituição Federal,
foi a de despatrimonializar as relações privadas e voltar
as suas atenções para a dignidade da pessoa humana. Dou
um exemplo que nós extraímos do Direito de Família.
A chamada união estável ou concubinato puro, como queiram
alguns, no Código Civil de 16, quando passou a ser admitida pela
jurisprudência, recebia um tratamento de sociedade de fato. O
problema era resolvido como se a dissolução dessa sociedade
representasse uma dissolução de uma sociedade de fato
e a questão era saber na apuração dos haveres qual
dos companheiros ficaria com o quê. E quando não houvesse
o esforço comum demonstrado, a justificar uma meação
do patrimônio, qual era a solução dada? Indenização
por serviços prestados, como se a companheira fosse uma empregada
doméstica que tivesse, com todo o respeito às empregadas
domésticas, mas como se a companheira fosse apenas uma empregada
doméstica, que tivesse dedicado a sua vida a cuidar dos afazeres
domésticos.
Ora, quando vem a Constituição e traz essas relações
do concubinato para o Direito de Família, isto significa que
o patrimônio deixa de ser a ótica principal que vai reger
as relações no âmbito civil. Passa a ser a afetividade,
passar a ser a dignidade da pessoa humana. E outros exemplos, a propriedade
não é vista mais como um direito absoluto e sim como uma
função social. O contrato não é mais considerado
justo pelo fato de ter sido pactuado livremente, mas o contrato é
considerado justo se ele realmente cumprir uma função
social e se ele estiver compatível com os valores albergados
na Constituição.
Então vejam que o Direito Civil sofreu uma transformação
brutal em relação ao que era estudado, com base no Código
Civil de 16. Mas, com tristeza, nós devemos também reconhecer
que, se antes ele era muito aplicado aos casos envolvendo Direito Administrativo,
porque o Direito Administrativo não tinha uma teoria suficientemente
desenvolvida e aí se recorria, por analogia, ao Código
Civil, e vejam os casos dos atos inválidos, dos atos administrativos
inválidos. Nós temos autores como Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello, Caio Tácito, que se valeram da teoria das invalidades
que existia no Código Civil para dar a sua contribuição
para a teoria das invalidades no ato administrativo.
Então, se no passado isto era possível, porque o direito
administrativo não tinha uma teoria bem desenvolvida e o direito
civil acabava ocupando o espaço de Teoria Geral do Direito, hoje
eu diria que, embora o Direito Civil tenha mudado, embora o Direito
Civil tenha se aproximado muito mais da defesa de interesses sociais
e interesses públicos, ele tem o seu espaço de influência
no Direito Administrativo reduzido, porque o Direito Administrativo,
felizmente, desenvolveu uma teoria própria.
Então, essa é a minha primeira constatação.
Não vou frustrá-los e não vou deixar de fazer algumas
relações ou algumas repercussões do novo Código
Civil, no âmbito da administração pública.
É claro que há. O que eu apenas quero colocar, como norte
de interpretação aos Senhores é que a aplicação
do Código Civil, às relações de Direito
Administrativo, hoje, devem ser recebidas com uma certa reserva, por
estes fatores já mencionados.
Mas há repercussões que precisarão ser discutidas
e algumas até, do meu modo de ver, importantíssimas. Os
Senhores viram na parte geral de que o Código reduziu a idade
para a maioridade. Hoje se alcança a maioridade não mais
com 21 anos mas sim com 18 anos. Ora, isto terá repercussão
no campo do direito da administração, em relação
ao pagamento de pensões a dependentes de ex-servidores. Por quê?
Porque algumas leis que estabelecem esses benefícios previdenciários
a dependentes de servidores se reportam à expressão “maioridade”
e aqui surgirá a dificuldade.
Bom, eu estou pagando uma pensão para o dependente do servidor
tal, só que a maioridade era 21 anos, agora passou a ser 18,
ele tem 19, o que eu faço? Autorizo o pagamento da pensão
até os 21 ou determino a interrupção do pagamento?
Ora, nós vamos ter que nos debruçarmos sobre este caso.
A minha opinião, e vejam, a minha opinião aqui é
o que menos interessa, é preciso olhar a lei que disciplina estes
benefícios previdenciários. Se a lei fala em maioridade,
cessa o pagamento da pensão ao dependente que adquiriu a maioridade,
a maioridade aqui é um conceito que terá que ser buscado
no Código Civil e, portanto, se a pessoa tiver mais de 18 anos,
ela já atingiu a maioridade e deve cessar o pagamento do benefício
previdenciário.
Mas, se a lei disser, ela não se reportar à maioridade
mas se reportar à idade e dizer o pagamento deve ser feito até
21 anos de idade, vocês poderiam dizer, mas 21 estava em consonância
com o Código, mudou o Código, reduziu de 21 para 18, então
eu não posso pagar mais a pensão. Esta é uma interpretação
mais sistemática.
