Passarei a desenvolver o tema que me cabe. Para isso
desdobrarei a palestra em duas partes.
Na primeira, buscarei dar um depoimento pessoal sobre
a evolução das licitações nas empresas estatais,
desde o final da década de 60. Permito-me fazer isso pela quilometragem
de estrada que possuo. Isso me lembra, guardadas as proporções,
afirmação do historiador inglês Eric Hobsbawm, no
seu livro "Era dos Extremos - O Breve Século XX". Dizia ele que
muito já havia escrito sobre séculos anteriores, mas sentia-se
mais à vontade para escrever sobre o século em que viveu
e estava vivendo. Recordava que, aos 15 anos, no dia 30 de janeiro de
1933, passou diante de uma banca de jornais, em Berlim, e leu manchete
noticiando a eleição de Adolf Hitler para chanceler da
Alemanha. Para ele, o nazismo não era algo encontrável
nos livros de história. Ele o tinha vivido, sobretudo na Inglaterra,
para onde se mudou logo após.
Na segunda parte, efetuarei algumas considerações
teóricas a respeito de um ponto que considero ao mesmo tempo
relevante e polêmico, qual seja, como ficaram as licitações
nas empresas estatais em face da Emenda Constitucional nº 19, de
4 de junho de 1998.
As empresas estatais podem ser classificadas, de acordo
com a função que exercem, em (a) empresas que exercem
atividade econômica, (b) empresas que exercem serviço público
e (c) empresas que exercem atividade de suporte à Administração
Pública. Aqui mesmo, no Município de São Paulo,
encontramos, como exemplos deste terceiro tipo de empresas estatais,
a Empresa Municipal de Urbanização - EMURB, a Companhia
de Processamento de Dados do Município - PRODAM e a Companhia
de Engenharia de Tráfego - CET.
As empresas estatais surgiram no Brasil sobretudo em
decorrência do fracasso das autarquias, que foram criadas, a partir
do final da década de 30, para permitir que a Administração
Pública exercesse sua função com maior eficiência
e eficácia. Aos poucos, as autarquias foram perdendo autonomia
e flexibilidade. Surgiu, em 1964, a Lei nº 4.320, que estabeleceu
normas gerais de direito financeiro também a elas aplicáveis.
Em seguida, em 1967, o Decreto-lei nº 200, embora este de menor
impacto sobre a atuação das entidades autárquicas.
Transcrevo um texto de Alfredo de Almeida Paiva (RDA,
vol. 60/15), ao escrever sobre as sociedades de economia mista:
"Torna-se, por isso mesmo, indispensável não
se repita com tais tipos de sociedade o que ocorreu com as entidades
autárquicas, que, segundo Oscar Saraiva, envelheceram precocemente:
surgidas, diz ele, em maior número no qüinqüênio
de 1937 a 1942, trazendo em si condições de independência
de ação e liberdade administrativa que as tornavam instrumentos
flexíveis e eficientes de ação, logo a seguir as
influências centralizadoras de padronização, uniformização
e controle as alcançaram, tornando em muitos casos sua administração
quase tão rígida quanto a do próprio Estado e fazendo
desaparecer as razões de conveniência que originaram suas
instituições". (grifos no original)
Conto, a respeito, um fato que presenciei, em meados
da década de 70. Prestava eu, através de uma empresa de
consultoria de organização, serviços de consultoria
jurídica ao Departamento de Operações do Sistema
Viário - DSV. Cuidava-se de criar um órgão de engenharia
de tráfego no Município de São Paulo. Certa vez,
o engenheiro Roberto Scaringela, Diretor do DSV, telefonou-me perguntando
se poderia ir com ele ao gabinete do Prefeito Olavo Setúbal,
sem me adiantar qual seria o assunto a tratar. Chegamos lá e
o Prefeito indagou quais seriam as vantagens da criação
de uma autarquia que tivesse como objeto cuidar da engenharia de tráfego.
O Diretor do DSV passou-me a palavra e eu procurei, meio de improviso,
responder à indagação formulada. Falei no máximo
10 minutos. O Prefeito me interrompeu e, dirigindo-se ao Diretor do
DSV, determinou que fosse elaborado um projeto de lei, a ser enviado
à Câmara de Vereadores, autorizando a criação
da Companhia de Engenharia de Tráfego. Como empresário
privado, logo compreendeu que a solução autarquia não
era a mais conveniente para assegurar a flexibilidade e eficiência
que se buscava atingir.
Quanto à legislação, vigorava
na época o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967,
que em seus artigos 125 a 144 dispunha sobre normas gerais aplicáveis
à Administração Direta e às autarquias,
deixando fora de seu âmbito de aplicação as empresas
estatais.
O Estado de São Paulo, por sua vez, editou,
em primeiro lugar, o Decreto-lei Complementar nº 7, de 6 de novembro
de 1969, cujo art. 3º, inciso III, alínea "a", dizia que
as empresas estaduais deveriam proceder às contratações
de compras, obras e serviços com observância dos princípios
da licitação. E, posteriormente, a Lei nº 89, de
27 de dezembro de 1972, que dispôs, no art. 80, que elas deveriam,
sempre que possível e conveniente, adotar os procedimentos previstos
na lei. Seria inconcebível, na época, que empresas estatais,
que haviam sido criadas exatamente para tentar resgatar a idéia
de flexibilidade e eficiência que resultou na criação
de autarquias, entendessem como conveniente, ou possível, a adoção
das rígidas normas legais.
Dentro desse quadro, ainda em 1972 a Empresa Municipal
de Urbanização - EMURB decidiu aprovar o seu regulamento
de licitações. Foi constituído um grupo de trabalho
sob a presidência do Diretor-Administrativo, Carlos Alberto Felizola
Freire, para elaborar o Regulamento de Licitações da EMURB,
sobretudo levando em consideração que a EMURB exercia
ou deveria exercer um papel fundamental na reurbanização
da cidade, papel esse que, infelizmente, diga-se de passagem, não
foi exercido adequadamente por uma série de circunstâncias.
Esse grupo de trabalho, do qual fiz parte como consultor externo, produziu
um documento que se tornou o Regulamento de Licitações
da EMURB. Atrevo-me a dizer que esse regulamento foi pioneiro, levando
em conta a eficiência e a flexibilidade necessárias às
contratações da empresa.
Em 1973, partiu-se para um outro trabalho, que foi
o Regulamento de Contratações da Companhia do Metrô
de São Paulo, que, na época, também era municipal,
regulamento esse elaborado por uma equipe multifuncional, chefiada pelo
Superintendente de Compras, Luiz Dória, e da qual também
fiz parte como consultor externo. O Regulamento de Contratações
da Companhia do Metrô de São Paulo continuou vigendo em
1975, quando foi aprovada a Lei municipal nº 8.248, porque o art.
76 do projeto do qual ela resultou, que estendia suas normas às
empresas municipais, foi vetado pelo Prefeito Olavo Setúbal,
que, com sua visão empresarial, percebeu que deveria ser criada
a Companhia de Engenharia de Tráfego e percebeu, também,
que esse art. 76, estendendo as normas legais às empresas municipais,
contrariaria o interesse público.
O Regulamento da Companhia do Metrô serviu de
modelo para outras empresas municipais, como a PRODAM e a CET, para
empresas estaduais, como a CONESP, a PRODESP e a EMPLASA, bem como outras
empresas municipais e estaduais e até mesmo federais, como a
Companhia Siderúrgica Paulista - COSIPA, então estatal.
Isso ocorreu no Município de São Paulo - repito - dentro
de um contexto histórico de reurbanização e de
instalação da primeira linha do metrô, em que a
flexibilidade das contratações era indispensável,
já que - atrevo-me a dizer - se a Lei 8.666 vigorasse na década
de 70, o metrô de São Paulo demoraria muito mais tempo
para ser implantado, se é que o seria. Não houve progresso
na reurbanização, não em decorrência de inação
ou incompetência da Administração Municipal, mas
sobretudo porque se baseava naquela época na adoção
da desapropriação por zona, que seria a desapropriação
das faixas lindeiras à linha do metrô, a fim de que a valorização
decorrente de sua construção viesse a reverter em benefício
do interesse público, para cobrir parte dos investimentos que
estavam sendo efetuados. A desapropriação por zona foi
levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal,
que a considerou inconstitucional.
Esse Regulamento do Metrô chamou-se "de contratações"
e o regulamento da EMURB "de licitações" porque o Regulamento
da EMURB abrangia apenas uma etapa do processo de contratação.
Ao elaborar-se o Regulamento da Companhia do Metrô, sob uma ótica
multifuncional - que considero essencial à condução
das atividades nas organizações modernas, seja na Administração
Pública, seja na empresa privada - a licitação
foi vista como uma etapa do processo de contratação. Se
a empresa estatal pretende contratar uma obra, precisa primeiro planejá-la,
planejá-la não apenas tecnicamente, mas também
sua contratação. É necessário efetuar licitação,
porque tem o dever de fazê-lo, naquela época observando
apenas os princípios da licitação, hoje cumprindo
as normas legais. À licitação segue-se a celebração
do contrato, e, em seguida, a etapa de execução, que depende
basicamente da adequada gestão do contrato. Essa gestão
do contrato só será eficaz, ou seja, o processo de contratação
só será eficaz se atingir o resultado que se planejou.
Até há pouco tempo, os Tribunais de Contas davam muita
ênfase à etapa de licitação, mas se esqueciam
da execução. Hoje, isso está mudando e já
percebo, nas decisões dos Tribunais de Contas de todo o País,
a preocupação com a execução, porque é
na execução que se verificam, talvez, as maiores distorções
no processo de contratação. É na etapa de execução
do contrato que mais se fere o princípio da isonomia.
Permito-me contar uma antiga anedota, que ilustra bem
esse aspecto do processo de contratação. Diz-se que, certa
vez, um brasileiro foi a Lisboa e lá visitou um museu. Foi recebido
por um guia, que passou a descrever o significado das peças que
ali estavam expostas. Em determinado nicho, viu dois esqueletos, um
grande e outro pequeno. Perguntou: "De quem são esses esqueletos"?
E o guia respondeu: "Este grande é de Camões". E o pequeno?
"Este é de Camões quando era criança". No processo
de contratação freqüentemente encontramos, na prática,
uma situação semelhante. Este é o contrato que
foi celebrado (Camões criança), este outro é o
contrato que está sendo executado (Camões adulto). É
claro que, muitas vezes, o contrato precisa ser alterado. Não
estou dizendo que toda alteração contratual resulta de
uma má gestão - seria absurdo dizê-lo -, mas que
tem de haver muito cuidado com a juridicidade das decisões administrativas
que alteram o contrato. Agora mesmo, no tocante às concessões
de serviço público, costuma-se repetir um verdadeiro "slogan":
"é indispensável cumprir os contratos para atrair investimentos
da iniciativa privada". Costuma-se dizer que se precisa ter garantias
de que os contratos não serão alterados. Mas isso não
ocorre, nem irá ocorrer, é impossível que ocorra.
Porque em contratos de duração, sobretudo nos de longa
duração, como é que seus termos poderão
manter-se inalterados, abstraindo a dinâmica da realidade sócio-econômica
na etapa de execução?
