Introdução
1. Parceria como forma de delegação da execução
de serviços públicos; 1.1 Gestão associada de serviços
públicos formalizada por meio de convênios ou de consórcios;
1.2 Franquia; 1.3 Arrendamento de áreas e instalações
portuárias; 1.4 Cooperativas Prestadoras de Serviços Públicos;
2. Parceria como meio de fomento à iniciativa privada de interesse
público, efetivando-se por meio de convênio, contrato de
gestão ou termo de parceria; 3. Parceria como instrumento de
desburocratização e de instauração da chamada
Administração Pública gerencial, por meio dos contratos
de gestão; 4. Terceirização; 4.1 Terceirização
nas áreas de saúde e da educação; 4.2 Credenciamento.
Observações Finais
Introdução
O Estado brasileiro, ao longo do tempo, organizou o desempenho de seus
serviços públicos sob diversas modalidades . Originariamente
só se conhecia a prestação direta pelo Estado,
valendo-se dos órgãos que compõem o seu próprio
aparato administrativo. Nos anos 20 do século XX inicia-se um
processo de descentralização do Estado, com a criação
de autarquias, que ganhou grande incremento após a Revolução
de 30, exercendo não apenas funções de índole
administrativa, como também de natureza industrial ou comercial.
Também nesse período teve grande voga a concessão
a favor de pessoas privadas (nacionais e estrangeiras), seguida, após
a segunda grande guerra, da criação de pessoas jurídicas
de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas.
Em setores como transporte ferroviário , energia elétrica,
telecomunicações, por exemplo, a presença estatal
é quase exclusiva na segunda metade do século XX.
A partir da década de 80 iniciou-se um movimento inverso e várias
empresas estatais ou áreas absorvidas pelo Estado foram transferidas
para o setor privado; o regime de exploração dos serviços
públicos sofreu alterações, admitindo-se a exploração
em regime privado, por meio de autorizações, não
mais apenas pelas clássicas concessões e permissões;
introduzindo-se a gradativa competição entre prestadores,
por diversos mecanismos, sujeitando-se tanto a regimes de regulação
como às regras nacionais de defesa da concorrência.
Os modos de prestação de serviços públicos
diversificaram-se com a crescente e variada colaboração
do setor privado, observando-se, nas últimas décadas,
o surgimento de novos tipos de ajuste, decorrentes de consenso, acordo,
cooperação, parcerias entre a Administração
e particulares, ou entre órgãos e entidades estatais,
com moldes que não se enquadram ao padrão clássico
de contrato administrativo, nem ao padrão teórico de contrato
vigente no século XIX. Questiona-se, então, se esses novos
ajustes têm natureza contratual, tal como ocorreu com o contrato
administrativo. Ao lado da concessão e da permissão, que
renasceram com algumas modificações importantes para servirem
a um projeto de exploração concorrencial dos serviços
públicos comerciais e industriais, são freqüentes
as concessões de obras públicas, o arrendamento de áreas
e instalações portuárias, os consórcios
públicos para gestão de serviços de interesse comum
dos consorciados, os convênios para o desenvolvimento de atividades
de interesse comum, a celebração de contratos de gestão
com entidades qualificadas como organizações sociais (Lei
nº 9.637, de 15-05-98) e termos de parceria com entidades qualificadas
como organizações da sociedade civil de interesse público
(Lei nº 9.790, de 23-03-91), a parceria com fundações
de apoio, associações ou cooperativas, em regra por meio
de convênios, as terceirizações de serviços
auxiliares, o credenciamento, a franquia, ao lado das parcerias de Direito
Público Internacional - que se verificam quando da atuação
de dois ou mais países, na construção e exploração
de empreendimento comum (como ocorreu com a Itaipu Binacional).
Por sua vez, a Lei nº 7.347/1985, no § 6º do art. 5º,
acrescentado pela Lei nº 8.078/90, prevê o compromisso de
ajustamento de conduta entre órgãos legitimados para mover
ação civil pública e interessados. O mesmo instrumento
consta da Lei nº 9.605/98 (sanções penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente), art. 79-A.
A Lei nº 8.884/94 (prevenção e a repressão
às infrações contra a ordem econômica), menciona
o compromisso de cessação de prática sob investigação,
no art. 53, e o compromisso de desempenho, no art. 58.
A parceria serve a diversos objetivos e formaliza-se por variados instrumentos
jurídicos, podendo ser utilizada como: 1) forma de delegação
da execução de serviços públicos; 2) meio
de fomento à iniciativa privada de interesse público,
efetivando-se por meio de convênio, contrato de gestão
ou termo de parceria; 3) instrumento de desburocratização
e de instauração da chamada Administração
Pública gerencial, por meio dos contratos de gestão; 4)
forma de cooperação do particular na execução
de atividades próprias da Administração Pública,
pelo instrumento da terceirização .
1.
Parceria como forma de delegação da execução
de serviços públicos
1.1 Gestão associada de serviços públicos formalizada
por meio de convênios ou de consórcios
A Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, deu novo
conteúdo normativo ao artigo 241 da Constituição,
para estabelecer a parceria entre os diferentes níveis de governo
prevendo que "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos
e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos,
bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços,
pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos".
Retornou-se ao sistema da Constituição anterior, cujo
§ 3º do art. 13 dispunha que a União, os Estados e
os Municípios poderiam celebrar convênios para a execução
de suas leis, serviços ou decisões, por intermédio
de funcionários federais, estaduais ou municipais.
A Constituição de 1988, em seu texto original, não
reproduz esse dispositivo, mas, o art. 23, cuida da possibilidade de
cooperação recíproca entre os entes políticos,
na forma da lei complementar indicada no seu parágrafo único,
para a execução das competências materiais comuns,
como saúde, assistência pública, proteção
dos deficientes, proteção dos documentos, obras e outros
bens de valor histórico etc., já que com estas tem a ver
o referido parágrafo, "tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional".
Se, embora, de um lado, se pudesse entender que, mesmo diante do silêncio
da nova Constituição, o preceito constante da anterior
continuava implícito no sistema, pois, além de não
haver qualquer vedação à formação
de tais ajustes, buscou incentivar hipóteses de colaboração
recíproca entre as entidades federativas em várias de
suas disposições; de outro, poder-se-ia argumentar em
contrário, alegando-se que a transferência de poderes constitucionalmente
recebidos só poderia ocorrer se houvesse referência explícita
na Lei Fundamental.
De qualquer forma, diante dessa dubiedade, a "questão estava
mal resolvida" e a redação dada ao art. 241, pela EC 19/98,
resultou oportuna, ao contemplar expressamente a possibilidade de cooperação
ou de "gestão associada", sem especificação do
tipo de atividade, dependendo, contudo, de lei a regulamentação
da parte final do dispositivo, que vem permitir ou facilitar a gestão
associada nele prevista, na medida em que permite a transferência
de encargos, serviços, pessoal e bens de uma pessoa jurídica
para outra, a fim de assegurar a continuidade dos serviços transferidos..
Trata esse dispositivo da "cooperação gerencial entre
os entes federados" . É a previsão de instrumentos para
a conjugação de esforços na realização
de serviços públicos, a ser implementada, através
de lei (a Emenda alude à lei, não à lei complementar).
O § 4º do art. 211, acrescentado pelo art. 3º da Emenda
Constitucional nº 14/96, estabelece que "na organização
de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municípios definirão
formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização
do ensino obrigatório." O § 2º do art. 39 da Carta
Maior, alterado pela EC 19/98, dispõe que "a União, os
Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para
a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos,
constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos
para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração
de convênios ou contratos entre os entes federados".
Por sua vez, o inciso VI do art. 71 sujeita à fiscalização
do Tribunal de Contas da União a aplicação de quaisquer
recursos repassados aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios
pela União em decorrência de convênios,acordos,ajustes
ou outros instrumentos congêneres.
Ainda o convênio é indicado no Decreto-lei nº 200,
de 25-02-67, que dispõe sobre a organização da
Administração Federal, como instrumento de descentralização
das atividades federais (art. 10, §§ 1º, "b" e 5º;
§ 2º do art. 156; art. 160 e art. 166). O Decreto Federal
nº 93.872, de 23-12-86, contém preceitos sobre convênios
de que participam a União ou entidades federais (arts. 48 a 57).
O Código Tributário Nacional também prevê
convênios entre Estados e Municípios com a União
em matéria tributária (arts. 83 a 100, inc. IV). A Lei
nº 9.074, de 07-07-95, no artigo 36, previu a possibilidade de
convênio de cooperação tendo por objeto o credenciamento
de Estados e Distrito Federal pelo poder concedente para a realização
de atividades complementares de fiscalização e controle
dos serviços prestados no âmbito de seus territórios.
A Lei nº 9.277, de 10-05-96 , autoriza a União a delegar
aos Municípios, Estados da federação ou ao Distrito
Federal, ou a consórcio entre eles, a administração
e exploração de rodovias, ou obras rodoviárias
federais e a exploração de portos federais, mediante convênio.
No setor de eletricidade, a Lei nº 9.427, de 26-12-96, alterada
pela Lei nº 10.848, de 15-03-2004, estipula, entre as competências
da Agência Nacional de Energia Elétrica gerir convênios
com órgãos estaduais para fiscalizar as concessões,
as permissões e a prestação dos serviços
de energia elétrica (arts. 3º, inc. IV e 20, caput).
Do mesmo modo, no setor de petróleo, a Lei nº 9.478/97,
concede à Agência Nacional do Petróleo, competência
específica para "regular e autorizar as atividades relacionadas
com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as
diretamente ou mediante convênios com outros órgãos
da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios" (art.
8º, inc. XV) .
A Constituição paulista refere-se aos consórcios
entre Municípios no art. 201 .
