II Seminário de Direito Administrativo - TCMSP
"Licitação e Contrato - Direito Aplicado"
De 14 a 18 de junho de 2004

	14/06 - DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
	Dr. Ivan Barbosa Rigolin (Bacharel em Direito pela USP, militante na área de Direito Público, Consultor e Assessor Jurídico Parecerista)

Caríssimo amigo, Presidente deste egrégio Tribunal de Contas do Município de São Paulo, Conselheiro Antônio Carlos Caruso, muito obrigado pela alta honra deste convite para trocarmos idéias com este qualificadíssimo público, nesta Casa que dá exemplo, aos outros Tribunais de Contas do Brasil, de acessibilidade, de transparência, de comunicação instantânea, de fácil convivência com a comunidade, já que sabe que este, acima de todos os outros, é o papel de um Tribunal de Contas.

O fato de este magnífico prédio ser elevado do chão, suspenso do solo por quatro colunas, não significa que o Tribunal queira se distanciar da comunidade, nem se isolar da comunidade; a sua sublime arquitetura não é ícone nem símbolo de distanciamento algum da base humana a que serve, nem nela existe intenção subjacente nenhuma, nesse sentido; pelo contrário, dando renovadas provas de acessibilidade, de igualamento ao cidadão comum, este Tribunal dá um exemplo a ser seguido por todas as cortes de contas brasileiras que ainda não o fazem, como também ensina uma desejável conduta a outros Poderes também. Muito agradecido pela elevada honra de poder estar aqui presente.

Senhores Conselheiros, muito honrados ficamos, também, pela sua presença, que a todos enaltece; meu querido mestre Diógenes Gasparini, falar depois de vossa excelência é um adicional desafio; dr. José Benedito Tarifa, representante do sr. Procurador-Geral de Justiça; dr. Rodrigo César Rebelo Pinho, meus caros ex-colegas do CEPAM, cuja presença evoca os melhores momentos do nosso passado, meus caros amigos.

Nosso tema, que não poderia ser mais caro e palpitante, é dispensa e inexigibilidade de licitação.

Na entrevista de agora há pouco à TV Justiça nos foi perguntado se esta, inexigibilidade ou dispensa, era a exceção, já que ao que se sabe a regra legal nas aquisições públicas é a da licitação.

Aquela regra constitucional, sobre a qual acabou de discorreu o prof. Diógenes é a da obrigatória licitação, prevista no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que todos conhecem e que obriga a licitação para obras, compras, serviços e alienações pela Administração Pública, sempre que a lei não a excluir. Assim, salvo nos expressos casos de exclusão de licitação, de explícito afastamento da licitação, a regra, todos sabem, é a da licitação compulsória. Quando, entretanto, esta mesma imprensa nos dá conta de que a União gasta cerca de 60% dos recursos destinados a pagar seus contratos, em contratos sem licitação, com licitação dispensada, dispensável ou inexigível, estão caímos em dúvida essencial e crucial, sobre se licitar despesas públicas é a regra ou é a exceção. E não nos acorre resposta alguma.

A Lei 8.666/93, tida e havida como tecnicamente a pior que já foi concebida neste país sobre qualquer assunto desde pelo menos o descobrimento em 1.500, contempla, como se pode ler, muito mais formas e hipóteses de se excluir a licitação do que propriamente materializa a ordem constitucional de licitar sempre, salvo nas exceções da própria lei, as quais exceções, assim enunciadas, pareceriam talvez rarefeitas ou ocasionais... mas, com efeito, não é essa a realidade.

Esta lei atual em verdade padece de obesidade mórbida, apenas isto, pois o seu mal é falar demais, detalhar em excesso, obsessiva e quase doentiamente, e de minuciar e particularizar casuísmos da União, ou de quem quer que seja, como se fossem regras amplas e necessárias, benfazejas e descidas do céu pelas mãos de um anjo para redimir a Administração pública - quando de celeste guardam semelhança apenas com as sete pragas do Egito. Não hesitamos em assegurar que uma afiada tesoura, e papel escrito apenas de um lado, resolveriam em dois tempos a tragédia institucional que esta lei de licitações perpetua, enquanto existir, no seio da Administração brasileira.

Esta lei contém excelente matéria, porém esparsa e pulverizada dentro de matéria muito ruim, sendo que o conjunto final, por isso, acaba resultando monstruoso, um monumento à insânia de quem um dia imaginou ser legislador - porque o infame autor da Lei nº 8.666/93 foi tudo nesta vida, menos legislador. Lembra antes - sem respeito algum, porque somente se deve respeitar o que merece respeito - um macaco em loja de louça, lamentavelmente hidrófobo. É um dos seres mais nocivos da história do direito brasileiro em todos os tempos, e o mal que infligiu e continuadamente inflige ao país, traduzido em prejuízo financeiro, trabalho desencontrado e esforço sem finalidade alguma e sem nenhum sentido, jamais será ressarcido à nação.

Noticia-se sempre a "iminente" substituição da lei, mas o que se tem de concreto é apenas uma tentativa de fazer aprovar um tenebroso projeto para substituir a lei do pregão, essa luminosa idéia que já vem tomando conta da Administração graças a uma lei das mais singelas, de treze art.s, por outra de 175 art.s, que na primeira versão continha 196, com uma vez e meia o volume de matéria da Lei nº 8.666/93. Essa estapafúrdia e esdrúxula idéia pretende instituir cerca de nove modalidades para a compra de bens comuns, e a contratação de serviços comuns, dentre as quais a do júri - acredite-se se se quiser! O júri portanto, a teor daquele projeto, não mais serviria apenas para julgar crimes dolosos contra a vida, mas para comprar um caminhão de tijolos, ou um contêiner de carne de porco congelada. Mais: institui a seleção ampla, modalidade essa de licitação que seria utilizada, no dizer do projeto, "sempre que a Administração entender conveniente". Foi muito comedido o projeto, porque se aquilo é possível então deve ser também possível à Administração licitar apenas quando entender conveniente...

E a atual lei de licitações seria mantida na íntegra, porém apenas para obras e serviços de engenharia; ou seja, cumular-se-iam os horrores, os da Lei nº 8.666 e os da nova monstruosidade. Oxalá tenha o destino merecido, e para lá carregue os seus autores antes que o mal cresça. Nada existe portanto, de real e concreto, sobre alterações na lei de licitações, de modo que a deveremos suportar ainda por tempo indefinido, essa lei que imagina que os órgãos públicos são departamentos de obras, e que, a teor dos incs. XI e XII, do seu art. 6º, parece desconhecer que outras repartições existem no serviço público, além das responsáveis pelas obras.

Aconteceu em 1.997, é bem verdade, a tentativa da União de ouvir a sociedade, os aplicadores e os estudiosos das licitações sobre um anteprojeto publicado no DOU, em fevereiro daquele ano, sobre o qual se organizaram seminários, editou-se um livro, publicaram-se art.s sem fim. Por um mês o governo federal então aguardou crítica, opiniões e sugestões, que jorraram de todos os cantos do país, e após isso por outro mês, e mais outro, e outro ainda... até se dissolver por completo na substância cósmica aquele excelente anteprojeto, elaborado por operadores de licitação sem tanta juridicização nem tanta engenharia de obras. O fato é até hoje ninguém soube que destino levou, sendo mesmo que a esta altura pouca gente sequer se lembra de que existiu. Esse é o destino dos projetos bem elaborados, tecnicamente coerentes e conscientes da realidade, morais e não moralistas, em nossas paragens tupiniquins de bárbaro primitivismo institucional.

Mas devemos ingressar enfim no nosso tema, após este prolegômeno maior do que seria desejável.

As licitações como pressuposto do contrato, se de fato ainda são a regra obrigatória como alguns desacreditam que seja, sofrem três exceções nesta lei atual, preconizadas de início pela Constituição Federal, art. 22, inc. XXVII, e depois materializadas na Lei n 8.666/93, em primeiro no seu art. 17, sobre algumas licitações dispensadas; a seguir, o art. 24, elenca todas as hipóteses de licitações dispensáveis, e por fim o art. 25 enuncia a regra das licitações inexigíveis.

Nas dispensadas, e apenas para variar, meteu o legislador os pés pelas mãos, ao cuidar, na lei que se diz de normas gerais de licitação, de um assunto que é apenas federal. O art. 17, com todo efeito, não deve reger dispensas de licitações pelo Município de São Paulo, nem pelo Estado de São Paulo, nem por Estado ou Município brasileiro algum, nem pelo Distrito Federal, mas apenas aquelas realizadas pela União. A matéria deste art. 17, alienação de bens públicos, é para ser regulada não por lei de normas gerais sobre coisa alguma, porque a Constituição não deu competência à União para ditar normas gerais sobre uso de bens públicos, e sobre a sua alienação, que é o desfazimento da propriedade.

Não existe na Constituição prevista competência para o legislador federal ditar normas gerais sobre esse assunto para pessoa pública alguma estranha à União; é que o legislador, mal copiando, grosseiramente errou tentando adaptar o que provinha do Decreto-lei nº 2.300/86, no qual essa regra não era norma geral de conduta e por isso se aplicava apenas à União, com suas autarquias. A transposição indiscriminada, de regras específicas da União para normas gerais de licitação, desbordou toda razoabilidade e toda máxima tolerabilidade que o direito admite.

Fez muito mal nesse passo o autor da lei de licitações, e este constitui um dos piores defeitos desta lei, defeito que em seu bojo encerra praticamente todos os demais e defeitos com relação aos Estados, ao Distrito Federal e à União. Uma lei que pretenda existirem 126 art.s de normas gerais de licitação talvez seja técnico ou factível em Marte ou em Vênus, mas não em país civilizado de nosso planeta. Assim, regras de alienação de bens públicos, em lei federal, valem única e exclusivamente para a União, como no art. 17 da lei atual de licitações. O Município nesse tema se rege pela sua Lei Orgânica, o Estado pela sua Constituição e pelas suas leis, e o Distrito Federal idem, e não pelo art. 17, ou por qualquer art., de lei federal alguma, sobre o assunto que for, e a título do que quer que seja.

A única medida liminar concedida contra a lei de licitações, e ainda em vigor já completados 10 aninhos e meio, foi aquela concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 927-3, Rio Grande do Sul, movida pelo então Governador Alceu Collares.

É daquele tempo, acreditem, esta medida liminar, concedida pelo Supremo Tribunal Federal para suspender, em favor de Estados e Municípios, quatro dispositivos do art. 17, respeitantes a alienação de bens públicos. Deveria em verdade ter sido deferida liminar mais ampla, para suspender totalmente a execução deste péssimo art. 17 para todo ente público, para qualquer pessoa jurídica de direito público interno que não fosse a União, pois que a matéria jamais constituiu norma geral de nada, quando se observa a discriminação das competências legislativas federais, sejam as privativas, sejam as compartilhadas com outros entes.