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II Seminário de Direito Administrativo - TCMSP
"Licitação e Contrato - Direito Aplicado"
De 14 a 18 de junho de 2004

15/06 - CRITÉRIOS DE HABILITAÇÃO E A PRÉ-QUALIFICAÇÃO
Dr. Toshio Mukai (Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UEG/Mestre e Doutor em Direito pela USP/especialista em Direito Administrativo, Urbanístico e Ambiental, ex Professor de Direito Administrativo na Universidade Mackenzie, Secretário Geral da Sociedade Brasileira do Direito do Meio Ambiente, Coordenador Jurídico do BDA, BDM e BDLC)

 

Bom dia a todos, para mim é uma honra e uma satisfação estar presente neste conclave dirigido pelo Dr. Antonio Carlos Caruso, mui digno Presidente do Tribunal de Contas do Município de São Paulo e amigo de longa data, na época em que eu advogava em Santo Amaro.

Eurípedes Sales, também um companheiro desde Suzano, da nossa terrinha onde crescemos, colega de trem para viajar para São Paulo, para estudar e etc., também queria parabenizar o Dr. Roberto Braguim aqui presente, o João Guedes, Dr. João Guedes.

O Dr. Hélio, tivemos juntos em uma excursão de juristas brasileiros, fomos a Portugal, mais precisamente a Coimbra, assistimos palestras de Conselheiros de Tribunais de Contas, proferimos palestras de como é a nossa legislação e foi um convívio muito interessante.

Bom, eu quero também parabenizar o Tribunal de Contas do Município de São Paulo por esta iniciativa, porque recentemente eu fui convidado, em fevereiro, a inaugurar, com um curso a SECEX - Seccional de Controle Externo do Tribunal de Contas da União em Fortaleza, e dali eu soube que o Tribunal de Contas da União iria encetar, por este ano todo e talvez pelo ano que vem também, uma jornada de conclaves dessa natureza, intitulado "O Tribunal de Contas junto à Opinião Pública" e tem sido um sucesso, eu fiz a minha primeira palestra em Manaus, falei agora em Teresina e por último em João Pessoa e outros juristas como Jacoby e Carlos Pinto Coelho Mota, Jessé Torres também estão convidados e estão fazendo palestras por esse Brasil todo, para mostrar o que o Tribunal de Contas faz de útil para a comunidade.

E o Tribunal de Contas do Município me parece, sem querer copiar ninguém, está também partindo para essas idéias e eu acho muito importante que os Tribunais de Contas mostrem à população o que fazem em benefício delas, porque é o dinheiro público que está sempre em jogo quando o Tribunal de Contas está em ação.

Parabenizo, ainda, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo porque já marcou para outubro, se eu não me engano, a II Semana Jurídica de estudos dessa natureza, tentando conclamar a população a conhecer o Tribunal de Contas.

Dentro da minha palestra, que é a questão das "Habilitações e das Pré-Qualificações", eu gostaria de fazer um pequeno intróito de como enxergo, a questão da habilitação na Lei 8.666.

A Lei 8.666 para mim e em grande parte aqueles que já leram meus trabalhos e meus livros sobre isso - a 6ª edição que saiu agora de "Licitações e Contratos Públicos" pela Saraiva -, continuo com essa tese de que, embora seja aplicada por todos os Municípios e Estados sem muita discussão, ela é inconstitucional em grande parte, porque o Legislador da 8.666 desceu, como o próprio título diz, "Regulamenta o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal". Ora, o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, quando fala que os processos de licitação têm que seguir a lei, essas leis normalmente em um sistema federativo, serão federais para as licitações federais, estaduais para as licitações estaduais e municipais para licitações municipais, então a lei, quando regulamenta o artigo 37, já é inconstitucional. O que o legislador fez foi aproveitar a competência que lhe é dada pelo artigo 22, inciso XXVII da Constituição de baixar normas gerais, e baixou normas gerais, só que, desculpe a palavra, 'marotamente', com base no artigo 37 e avançando assim nas competências dos Estados e Municípios.

Tanto que o Município e os Estados têm pouquíssima coisa a legislar sobre licitações e contratos, porque está tudo legislado.

Aliás, uma vez eu estava dando uma palestra num Congresso Estadual no Município de Serra Negra e falei sobre isso e um Vereador falou assim: '- Mas Professor, para que vou me preocupar em fazer uma legislação, se já fizeram uma legislação para a gente?'. Esse é o país, né?

Bom, então, o que é que, desta lei, são normas gerais? Eu, no meu livro, pinço aquelas normas que entendo que são gerais. E quais são os critérios, qual é o critério básico para se saber se efetiva, legítima e constitucionalmente algumas das normais que estão aqui são gerais e as outras não são?

Houve um Acórdão, há muito tempo atrás, em que se discutia a Lei Orgânica, naquela época Estadual, do Estado do Rio de Janeiro, que criou, além das hipóteses de dispensa de licitação previstas no Decreto-Lei 200, algumas outras, três, parece, novos casos de dispensa. Isto foi parar no Supremo Tribunal Federal com a argumentação de que a Lei Federal traçava normas gerais então, as normas específicas não poderiam ir além das normas gerais, e foi exatamente isso que o Tribunal, Supremo Tribunal Federal, com o voto do então Ministro Moreira Alves, declarou que eram inconstitucionais essas novas hipóteses, porque elas aumentavam as normas gerais, iam além das normas gerais em caso da dispensa de licitação. E entendia o Ministro, e eu sigo essa orientação, que a melhor maneira de saber o que é uma norma geral e que não é, como ele disse, é muito difícil dizer o que é uma norma geral, mas em tema de licitação, sem dúvida nenhuma, todas as normas da Lei 8.666, naquela época era a Lei Orgânica, mas aqui, na 8.666, seriam aquelas normas que visam salvaguardar a observância dos princípios da licitação.

Então, todas as normas que procuram salvaguardar os princípios da licitação e os princípios, os Senhores sabem, foi aqui, eu não assisti, mas foi aqui, com certeza, brilhantemente exposta pelo meu amigo Diógenes Gasparini, tema primeiro que foi de 'Princípios e Normas Gerais'. As normas gerais são da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação, instrumentos convocatórios, julgamento objetivo que lhe são correlatos, artigo 3º da Lei 8.666.

Então, alguns princípios que vou citar, todos são de observância obrigatória, mas que basicamente estão salvaguardados nas normas que dizem respeito às habilitações, que são os artigos 27 a 31 e por isso são normas gerais.

Alguns princípios: o da igualdade, o da competitividade e o princípio da moralidade e da probidade administrativa. Além disso, princípios que não estão na Constituição, mas que são aplicáveis no Direito Público por serem princípios de Direito Público, princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, estão presentes aqui.

Por isso entendo que os artigos 27 a 31 da Lei 8.666 são efetiva, legítima e constitucionalmente, ao contrário de outro da Lei 8.666, normas gerais. Sendo normas gerais, não podem deixar de exigir tudo o que está na Lei 8.666, nos artigos 28 a 31 e também não podem exigir mais do que está lá, porque são normas gerais.

É por isso mesmo que o legislador, quando fala no artigo 27 da habilitação, seção 2ª, começa falando da seguinte forma: '- Para habilitação nas licitações, exigir-se-á dos interessados exclusivamente documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal. Daí vem a documentação toda que é exigida.

Bom, sobre a primeira afirmativa que eu fiz, nada se pode exigir além do que está aqui, salvo uma hipótese que eu vou falar daqui a pouco, nada se pode exigir além do que está aqui, está consubstanciado. Essa afirmação, numa decisão número 523 do Tribunal de Contas da União, - era citada pelo saudoso Mestre Hely Lopes Meireles no seu livro Licitação e Contrato Administrativo -, opinava ele, que não se podia exigir mais do que está aqui.

A única coisa que se pode exigir mais do que está aqui é o que está no artigo 30, portanto exigência técnica, no inciso IV, artigo 30: prova de atendimento e requisitos previstos em lei especial quando for o caso. Portanto, se houver qualquer legislação aí, existem, por exemplo, exigências de venda de medicamentos, de produtos cirúrgicos, etc., há necessidade de haver uma certidão da ANVISA, não sei e tal, aquilo é exigível. Na lei de vigilância existe a necessidade de que as empresas de vigilância tenham centro de treinamento de tiro, aquilo você pode desejar, porque consta de uma lei especial e é matéria técnica.

Já ISO 9000, ISO 14, não pode exigir. Por que? Não consta de lei nenhuma, os Senhores sabem que isso é uma praxe internacional, não consta de lei nenhuma, então não se pode exigir. Pode-se exigir a questão ISO's aí 14, 09 não sei, 9000, se houver julgamento de técnica e preço ou melhor técnica, na fase técnica como elemento de pontuação. Quem apresentar ganha um ponto a mais do que quem não apresentar. Isso se pode, mais nada se pode deixar de exigir.

Agora vem a outra questão, pode-se deixar de exigir alguma coisa que está na Lei 8.666? Não se pode deixar de exigir Eu já tinha essa opinião há muito tempo, desde a edição da 8.666, e o Tribunal de Contas da União - em decisão que não é tão recente assim - já declarou exatamente isso, que não se pode deixar de exigir nenhum dos documentos que estão previstos para habilitação nos artigos 27 a 31, isso pelo seguinte raciocínio, o artigo 32 diz, no § 1º, o seguinte: a documentação de tratam os artigos 28 a 31 desta lei poderá ser dispensada no todo ou em parte nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Então, somente nessas hipóteses se pode dispensar no todo ou em parte documentação relativa à habilitação "ipso facto", não se pode deixar de exigir em tomada de preços e em concorrência nenhum desses documentos, só convite, concurso, leilão e compra para fornecimento de bens para pronta entrega.

Vamos começar falando, então, das exigências das documentações. A documentação relativa à habilitação jurídica não tem grandes problemas, os Senhores sabem, todos que são advogados sabem que exatamente tem que se demonstrar à capacidade jurídica para exercer e contrair obrigações na órbita das relações entre as pessoas.

O que é capacidade jurídica é isso: a condição de poder exercer obrigações e contrair obrigações e ser direitos. E essa capacidade jurídica, no nosso direito, é aqui na Lei de Licitação, é provada pela cédula de identidade se for pessoa física e o registro comercial no caso de empresa individual e outros registros etc e tal. Então não há muita coisa a falar sobre o artigo 28.

 

 
 
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