III Seminário de Direito Administrativo
Controle das Políticas Públicas
Proteção do Usuário

	27/10/04– Controle pelos Tribunais de Contas da Eficiência e Eficácia dos Serviços Concedidos
	Prof. Dr. Luciano Ferraz (Advogado, Doutor e Mestre em Direito Administrativo, Professor de Direito Administrativo, Consultor, Instrutor e Escritor)

O Sr. Luciano Ferraz– Sr. Presidente, tirante os exageros cometidos na minha apresentação, gostaria de agradecer a oportunidade de estar aqui no Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Quero saudar os demais Conselheiros que integram essa mesa, o Diretor Administrativo, o Diretor Geral, os servidores desta Corte de Contas e dizer que é a segunda vez que me vejo nesta Mesa, a dos Conselheiros, pois aqui estive no ano de 2000, proferindo exposição sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal, nos eventos organizados pela Associação dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON, juntamente com outros professores, Carlos Pinto Coelho Motta e Jair Eduardo Santana. Naquela oportunidade – logo depois que a LRF saiu –, tivemos oportunidade de explanar algumas idéias sobre a nova legislação. Sinto-me extremamente agradecido pelo convite, e espero corresponder com a exposição que farei sobre o Controle da eficiência e da eficácia dos serviços públicos concedidos no Brasil. Bom, vou começar trabalhando algumas noções genéricas sobre controle, depois adentrarei a questão do controle na Constituição de 1988, especificamente controle externo; após, apontarei o controle externo das licitações e contratos, para então fazer considerações sobre concessão de serviço público, culminando na apresentação da minha perspectiva pessoal, acerca do controle pelos Tribunais de Contas das concessões serviços públicos concedidos no Brasil.

A noção de controle adentra a teoria do Estado a partir da assunção do paradigma do Estado de Direito, que consagra, entre os seus pilares, as idéias de separação de funções estatais e do controle do poder político, como formas de garantia das liberdades individuais, direitos de primeira geração. A noção subjacente é a do exercício limitado do Poder. É necessário que o Poder o controle do Poder, como modo de evitar o exercício abusivo, esta é a noção trabalhada por John Locke e Montesquieu. A partir daí, agregam-se historicamente ao Estado de Direito ideários republicanos e democráticos, emergindo noções como: coisa pública e participação popular, patrimônio público e controle social. Aos direitos de primeira geração, paulatinamente, agregam-se novas gerações de direito, que começam a ser consagrados nos Textos Constitucionais do Século XX. Primeiro, os direitos sociais e políticos, os de 2ª Geração, depois, os direitos coletivos e difusos, os de terceira geração e, mais recentemente, os direitos típicos da democracia participativa, direitos de 4º geração (Paulo Bonavides). Percebe-se que as Constituições modernas retratam, sobretudo, a partir da Constituição Portuguesa de 1976, quatro gerações de direito, albergando direitos individuais, sociais e políticos, coletivo e difusos, e ainda, direitos genuínos da democracia de participativa. Essa constitucionalização da democracia é, sem dúvida, a tônica do Direito Administrativo Moderno, o Direito Administrativo participativo. De se notar que, de há muito, desde a declaração dos direitos do homem é do cidadão de 1789, estava previsto que a Sociedade teria direito de pedir contas aos seus agentes públicos. Todavia, somente quando os valores democráticos se alçam ao nível constitucional é que surge nova visão, a da participação da sociedade no exercício da administração ativa e, também, no exercício da administração controladora. No particular, a Constituição Brasileira é benfazeja, pois fomenta a participação da sociedade no controle das funções estatais, seja por intermédio de instrumentos que provocam controles tradicionais, seja por intermédio, mesmo, da participação direta da sociedade, a modo de exemplo, mediante participação nos chamados Conselhos Gestores de Políticas Públicas. Isto acontece no âmbito da saúde, da educação, da criança e do adolescente em diversas áreas sensíveis da atividade estatal. Não é por falta de instrumento de controle que, às vezes, vivemos situação de descontrole. A Constituição prevê controle pela própria administração, o autocontrole, ela prevê a existência de Órgãos de Controle Interno que devem trabalhar conjuntamente com os Órgãos de Controle Externo na avaliação e na fiscalização da atividade financeira, orçamentária, patrimonial e operacional do Estado, prevê controle pelo Ministério Público, por intermédio de ações e de inquéritos civis públicos, para áreas sensíveis como a do patrimônio público, meio ambiente, consumidor. Existe o controle pelo Poder Legislativo. Existe controle pelo Poder Judiciário, que pode ser provocado Ou seja, temos uma gama enorme de instrumentos de controle previstos na Constituição, instrumentos formais, ou seja, instrumentos estatais, e instrumentos que contam com a participação da sociedade. Quero me ater, então, a um signo que a Constituição trabalha. Refiro-me ao chamado Controle Externo da Administração Pública. O Constituinte de 1.988 utilizou o signo Controle Externo com uma significação especial, que nem sempre consta dos manuais que trabalham o tema. Na verdade, a Constituição de 1988, quando se valeu da expressão controle externo, quis se referir a algo diferente mais especificado, controle externo na Constituição de 88 significa, portanto, a fiscalização financeira, orçamentária, patrimonial e operacional das entidades da federação que se realiza por intermédio de dois órgãos, o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas. Bem de ver que os órgãos de Controle Interno tem, praticamente, as mesmas competências dos Órgãos de Controle Externo, somente a forma de exteriorização e as conseqüências do exercício desse controle é que são diversas, mas em termos de objeto do controle, das matérias sindicadas, são praticamente as mesmas competências deferidas constitucionalmente a ambos esses órgãos. O Controle Externo atua no mesmo âmbito do controle Interno, nas matérias concernentes à fiscalização financeira, orçamentária, patrimonial e operacional da Administração Pública, conforme está descrito, com todas as letras, no artigo 70, da Constituição. Este dispositivo diz que essa fiscalização fica a cargo do Congresso Nacional que a realizará mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Ou seja, controle interno e controle externo controlam os mesmos passos no âmbito da Administração Pública. Muito bem, mas na leitura textual deste dispositivo fica parecendo que a matéria Controle Externo se esgota no âmbito do Pode Legislativo. Definitivamente, essa não me parece seja a determinação dada pelo Constituinte de 1.988. Na verdade, a expressão e a matéria correlata, controle externo, se subdivide em duas espécies: o chamado controle diretamente exercido pelo Tribunal de Contas e o chamado controle parlamentar indireto. Explicito melhor: O Poder Legislativo, na Constituição, tem a seu cargo atividade de legislação e de controle. Muito bem, em determinadas hipóteses, o Poder Legislativo exerce esse controle ele mesmo Poder Legislativo, independentemente, da colaboração de qualquer outro órgão estatal, ou seja, o Poder Legislativo, ele próprio, valendo-se de sua estrutura, exerce a atividade de controle. É o que se dá, por exemplo, nas Comissões Parlamentares de Inquérito, que o Legislativo exerce a competência ele mesmo, é o que se dá no julgamento dos crimes de responsabilidade do Presidente da República e seus correlatos, é o que se dá na convocação de Ministros de Estados para prestar esclarecimentos, no petitório de esclarecimentos escritos, na sustação dos atos normativos que exorbitem do Poder regulamentar ou da delegação legislativa, todas essas hipóteses, vejam bem, são hipóteses de controle, a cargo do parlamento, mas que o parlamento exerce ele mesmo sem qualquer necessidade de colaboração de um outro órgão estatal. Muito bem, só que este âmbito não esgota o âmbito de atividade controladora atribuída ao parlamento; ao lado dessa possibilidade, a do controle parlamentar direto, aquele exercido diretamente pelo Poder legislativo, o Constituinte albergou competências para que o legislativo exerce outras atividades controladoras, mas prescrevendo-lhe o auxílio do Tribunal de Contas. Então, numa determinada seara de movimentos da Administração, o Parlamento não exerce por si só o controle, ele exerce o Controle com a colaboração, com o auxílio do Tribunal de Contas. Note-se que é por isso, que o artigo 71 da Constituição Federal diz o seguinte: o Controle Externo a cargo do Congresso Nacional será realizado com auxílio do Tribunal de Contas para o qual arrola uma série de competências que são do próprio Tribunal, exclusivas dele. Noutras palavras, o controle parlamentar da Administração Pública abrange controle parlamentar direto e o controle parlamentar indireto. O controle parlamentar indireto constitui parcela da atividade que o constituinte intitulou controle externo. Em síntese, o que se quer significar com o signo controle externo é um gênero que abarca o controle parlamentar indireto e o controle diretamente exercido pelo Tribunal. Pois bem. Como podemos identificar, um e outra, espécie de controle externo. Cite-se como exemplo a prestação de contas anual do Chefe do Poder Executivo. O Executivo presta contas ao Tribunal de Contas que emite um parecer prévio e submete a julgamento do Legislativo. Vejam bem, o julgamento, o ato final da atividade controladora é de competência do legislativo. Contundo, necessariamente o legislativo aí deverá contar com o auxílio do Tribunal, não pode, por exemplo, o Chefe do Executivo prestar contas diretamente ao legislativo, furtando-se da emissão do parecer prévio do Tribunal, isso não pode acontecer; necessariamente o Tribunal deve emitir um parecer, que será depois submetido ao julgamento do Poder Legislativo. Vale dizer, o controle do parlamento é subsidiado por uma análise técnica proferida pelo próprio Tribunal de Contas. Portanto, o julgamento das contas anuis é de controle parlamentar indireto, porque antes de realiza-lo contou o legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas.

O mesmo se dá, por exemplo, com as chamada inspeções e auditorias que ficam a cargo do Tribunal de Contas, na forma do artigo 71, inciso IV da Constituição Federal, diz lá: “compete ao Tribunal de Contas realizar por iniciativa própria, ou mediante requisição de qualquer das casas do Congresso Nacional, de Comissão sua, ou de Comissão Parlamentar de Inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil e financeira, orçamentária, operacional e patrimonial em qualquer das atividades administrativas dos três poderes”. Vale dizer, que o exercício das inspeções e auditorias com esta natureza pode ser provocada pelo Poder Legislativo. O Poder Legislativo tem a incumbência de provocar o controle do Tribunal, e o Tribunal realiza inspeções e auditorias. O Poder Legislativo, diretamente, não pode realizar inspeções e auditorias dessa natureza, se quiser fazê-lo deve provocar o Tribunal para que ele o faça, ou seja, é uma forma de controle parlamentar indireto.

O mesmo acontece, por exemplo, na hipótese de despesas que podem ser realizadas pelo Poder Executivo ferindo a economia pública, conforme disposição do artigo 72, da Constituição Federal. Esta competência, inclusive, é até um pouco deixada de lado nos estudos sobre o Tribunal de Contas, mas o artigo 72 dá competência ao Tribunal para, se provocado pelo Poder Legislativo, emitir um parecer sobre a despesa, competindo ao parlamento tomar a iniciativa de susta-lá-, se entender necessário. Trata-se, pois, de outra hipótese do controle parlamentar indireto. Eu vou saltar apenas uma que diz respeito ao controle de contratos, porque esta eu voltarei mais na frente.

Vejam bem, arrolei três hipóteses do controle parlamentar indireto, uma deixarei para depois, a do art. 71, § 1º da Constituição. Ao lado dessas competências, o Tribunal de Contas exerce uma série de outras competências, sem qualquer interferência do Poder Legislativo. Por exemplo, diz o artigo 71, inciso II competir ao Tribunal de Contas julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens, dinheiros e valores públicos de todas as esferas. Ou seja, o julgamento de contas é feito pelo Tribunal de Contas, ele julga diretamente, a competência é dele e ninguém tira, competência que nasce do próprio texto constitucional.

Artigo 71, inciso III diz competir ao Tribunal de Contas apreciar para fins de registro, os atos de aposentadoria, reforma e pensão e a admissão de pessoal, veja, o Tribunal registra ele mesmo, ele não submete, posteriormente, ao Poder Legislativo, porque essa competência de Controle Externo é deferida pelo Constituinte a ele, Tribunal de Contas.
O mesmo se dá nas auditorias, em inspeções quando são realizadas por iniciativa do próprio Tribunal, também está na Constituição, no artigo 71, inciso IV.