Em síntese, o Controle Externo é um gênero que abarca, duas espécies: Controle Parlamentar Indireto, que é realizado pelo Parlamento com auxílio do Tribunal e Controle diretamente exercido pelo Tribunal de Contas, que este exerce, ele mesmo, sem qualquer interferência do Poder Legislativo ou de qualquer outro órgão estatal.

Bom, feitas essas considerações, devo então, me reportar ao controle que o Tribunal de Contas realiza sobre as Licitações e Contratos Administrativos.

Isto porque, se formos analisar três dispositivos na Constituição: o disposto no artigo 71, IX, o disposto no artigo X e o disposto no artigo 71 parágrafo 1º do texto, vamos chegar a conclusão de que, o Tribunal de Contas, por óbvio, exerce Controle sobre Licitações e Contratos, seja porque são procedimentos típicos da Administração, e mais ainda, porque envolve a repercussão financeira para os cofres do estado.

Por isso o Tribunal de Contas fiscaliza tais atos, ou procedimentos, ou Contratos.
Muito bem, o artigo 71, IX, diz que o Tribunal de Contas, quando realizar a sua atividade de fiscalização, se apurar irregularidade, assinará prazo para que o Órgão ou Entidade adote as providências necessárias para o exato cumprimento da Lei.

Então, o Tribunal de Contas, pode, em se tratando de um procedimento administrativo, em se tratando de um ato administrativo, exercer competência fiscalizatória e assinar prazo para o exato cumprimento da Lei.

Muito bom.
Daí, nós chegarmos à conclusão de que o Tribunal de Contas pode, e a legislação infra-constituicional assim o disciplina, fazer controle de procedimentos administrativos, notadamente do procedimento de Licitação. E se ao longo do procedimento de Licitação o Tribunal de Contas visualiza algum tipo de irregularidade, ele pode assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências para se adequar ao ordenamento jurídico. Bom, se o Tribunal de Contas assina esse prazo e não é atendido, diz o artigo 71, X tem ele a competência para sustar o ato impugnado. Sustar a eficácia do ato impugnado. Sustar os efeitos do ato impugnado, sob pena de responsabilidade da autoridade.
Note-se que o Constituinte usou a expressão correta, “sustação” do ato. O Tribunal, quando emite esse juízo não se imiscui na questão da validade do ato, porque quem trabalha no âmbito da validade, ou seja, quem pode declarar invalidade do ato, ou é a própria administração ou é o Poder Judiciário.

O Tribunal de Contas, simplesmente emite um ato, que susta os efeitos do procedimento de Licitação.

De outra parte, quando a formalização do Contrato já está realizada, isto é, quando o Contrato já está assinado entre as partes, entre a Administração e o particular, por exemplo, determina o parágrafo 1º do artigo 71 que a sustação deste Contrato não competirá em princípio ao Tribunal de Contas. A competência para sustação de Contrato, é do Poder Legislativo.

Ou seja, o Tribunal de Contas provoca o Poder Legislativo, e o Poder Legislativo adota o ato de sustação.

Se o Poder Legislativo ficar inerte pelo prazo de 90 dias, aí a competência vai retornar ao Tribunal de Contas, que poderá então, ele mesmo, sustar os efeitos do Contrato.
Então, vejam bem, em se tratando de Contrato já formalizado, o ato de sustação encerrará uma hipótese de controle parlamentar indireto, pois o Tribunal provocará o Legislativo que adotará o ato de sustação ou não, conforme deliberação dele.

Logo, durante o curso da Licitação, até o momento da adjudicação e mesmo depois dela, antes de haver efetivamente a contratação, a competência de sustação do procedimento, é do Tribunal de Contas.

Depois de formalizado o Contrato, a competência de sustação é do Poder Legislativo, salvo se o Legislativo ficar inerte, uma vez provocado pelo Tribunal, pelo prazo de 90 dias, hipótese em que, a competência para sustação, retornará ao próprio Tribunal de Contas.

Isto está disposto no parágrafo 2º, do artigo 71. Parágrafo 1º, é sustação pelo Legislativo; parágrafo 2º, o retorno da competência, para que o Tribunal de Contas então, adote evidências a respeito.

Bom, fiz essas breves considerações sobre Licitação e Contrato, porque, na verdade, o Controle deles não será exercido só pelo Tribunal, mas também pelo Poder Legislativo, para adentrar propriamente ao tema das Concessões.

Todo mundo sabe da natureza contratual da concessão de Serviço Público, bem como da permissão de Serviço Público, ainda que haja alguma divergência doutrinária, em se tratando da permissão. Tanto concessão como permissão são contratos administrativos, mediante os quais a Administração realiza a chamada descentralização por colaboração, ou descentralização por delegação.

Ou seja, o serviço continua sendo pertencente ao Poder Público, todavia, a sua execução é repassada a particulares, que são os concessionários ou permissionários de Serviço Público.

E aí então, eu preciso fazer uma incursão, na seara da Constituição, para assumir posição, no que diz respeito aos Serviços Públicos.

Bom, o Constituinte, quando trabalhou a questão do estado, na Constituição de 1988, no âmbito da Ordem Econômica, disse que, o Poder Público, não intervirá no âmbito da exploração de atividades econômicas, salvo quando haja relevante interesse coletivo ou nos casos de segurança nacional; vale dizer, que no que diz respeito à exploração de atividades econômicas, o Constituinte estabeleceu para o Estado uma posição subsidiária em relação à iniciativa privada. m outras palavras, o domínio das atividades econômicas, é típico da iniciativa privada.

Diferente é a posição da Carta relativamente aos serviços públicos, porque o artigo 175, da Constituição Federal diz incumbir ao Poder Público, diretamente ou por intermédio de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços Públicos, na forma da Lei.

Vale dizer que, em se tratando de Serviços Públicos, a competência para prestação é atribuída de maneira genuína ao próprio Estado, todavia, autoriza-se ao Estado, a possibilidade de delegação da execução da atividade, para a iniciativa privada.

Muitas vezes, é mesmo recomendável, que assim proceda o Estado, quer dizer, repassando o âmbito dessas atividades, para a iniciativa privada.

Em outras palavras e fazendo um resumo do que eu disse até agora, com relação a esses dois dispositivos (art. 173 e art. 175); Exploração de atividade econômica, domínio típico da iniciativa privada. Serviços públicos, domínio típico do Estado.

Vejam bem, o Brasil adota economia de mercado. Livre concorrência, é Estado capitalista. Tanto a atividade de exploração de atividade econômica, a do artigo 173, como a exploração de um serviço Público, quando esse serviço é passado pelo particular, visam ao lucro. São, portanto, atividades econômicas.

O particular não entra numa concessão de serviço público para fazer graça para ninguém. Ele entra com o objetivo de obter lucro. Ou seja, a Constituição de 1988, adota dois conceitos de atividades econômicas: Um conceito de atividade econômica em sentido amplo, que abarcaria, não só a exploração de atividade econômica em sentido estrito, a exploração típica de atividade econômica, como também a prestação de serviços públicos, quando esses serviços são colocados a cargo de particulares, ou seja, quando particulares exploram o serviço público, estamos no âmbito de uma atividade econômica em sentido amplo, porque ele busca lucro, todavia, não se trata de atvidade econômica em sentido estrito, porque está envolvido ali, quem, está envolvido ali o Estado que é o titular do serviço público, por força da própria Constituição.

Em síntese, há um conceito amplo de atividade econômica, que é o conceito que abarca serviços públicos e exploração de atividade econômica em sentido estrito.

E o artigo 174, da Constituição Federal, disciplina também, uma atividade que fica a cargo do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, e aqui atividade econômica, em sentido amplo, o Estado deverá exercer, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este o planejamento determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Ou seja, o Estado tem ainda, a incumbência de funcionar na condição de agente normativo e regulador da atividade econômica.