Excelentíssimo Dr. Antonio Carlos Caruso, Digníssimo Presidente do Egrégio Tribunal de Contas do Município de São Paulo, na pessoa de quem me permito saudar os demais Conselheiros presentes e que fazem parte desta Mesa, agradecendo, de proêmio, a presença de diversas autoridades públicas, do Estado e do Município, advogados, assessores, consultores, enfim todos aqueles que participam e que abrilhantam este seminário, em tão boa hora realizado pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo, que tantos serviços tem prestado à causa pública, não apenas no estrito campo do controle de contas, mas, também, no do aperfeiçoamento intelectual da comunidade jurídica paulistana.

O que me propus fazer, dentro do temário do evento, foi traçar um amplo panorama acerca das leis de processo e procedimentos administrativos. Nós já tivemos, pelo que pude verificar do temário, as exposições do Professor Carlos Ari Sundfeld, que falou sobre a Teoria Geral do Processo Administrativo, e do Professor Alexandre de Moraes, que discorreu sobre um assunto de sua especialidade, os Princípios Constitucionais na Administração Pública. Portanto, o caminho, em grande parte, já está aberto para que se possa dizer algo sobre essa legislação pioneira que o Estado de São Paulo e a União editaram, praticamente ao mesmo tempo. A lei estadual de São Paulo é a de nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, e a lei federal data de mais ou menos um mês após, qual seja, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ambas regulando o processo administrativo, esta no âmbito da Administração Pública Federal e aquela no âmbito da Administração Pública Estadual do Estado de São Paulo. Na qualidade de estudioso do Direito Constitucional, me parece que o melhor a fazer, no tempo relativamente breve da exposição, é procurar situar esses diplomas legais sob o prisma histórico e jurídico-institucional, já que serão eles certamente, depois, examinados, em diversas outras exposições, no tocante a pontos específicos. Nós vamos ter exposições sobre os recursos em matéria de processo administrativo, sobre as partes no processo administrativo,sobre as decisões, enfim, teremos exposições sobre aspectos mais específicos, daí a minha preocupação em situar, de início, o nascimento desses dois diplomas e a sua importância dentro do processo político brasileiro.

O Brasil, por mais que nos seja penoso dizer isso, não tem exatamente, ao longo de sua história, uma tradição democrática. Essa afirmação, que ora reitero, sempre provoca alguma polêmica, já que, na atualidade, vige no Brasil o sistema político democrático. Mas, ao longo de nossa história, o certo é que o País viveu mais tempo sob regimes não democráticos do que sob regimes democráticos de governo. Afinal de contas, nós tivemos, afora os 300 anos de colonização, todo o período imperial em que o País tinha uma Constituição até avançada para a época, mas, que, na verdade, se examinada a sua aplicação concreta, não revelava nada mais do um sistema aristocrático de poder. Sistema esse em que as eleições eram um jogo de cartas marcadas, mas que tinha, na figura, especialmente do Imperador D. Pedro II, alguém que procurava fazer uma gestão política adequada à nossa realidade, promovendo, inclusive, a rotatividade dos partidos no poder. Mas, todos sabiam que o processo eleitoral era um processo absolutamente viciado.

Não é preciso lembrar aqui o contingente dos falecidos que votavam e que, curiosamente, sempre votavam de forma conservadora, no partido que estava no governo. Entretanto, o Imperador sabia disso e quando queria mudar o partido que estava no governo, ele simplesmente trocava o Ministro da Justiça, que fazia as eleições e, portanto, a oposição chegava ao poder por esse mecanismo, que Nabuco apontou como sendo o de um parlamentarismo às avessas. Na verdade, o parlamentarismo não era feito da base para o topo, mas, do topo para a base. Enfim, isso não mudou muito com a República, a não ser a circunstância de que, na Velha República, nós perdemos esse mecanismo de rotatividade no poder e, a partir daí, a elite agrária de São Paulo e Minas patrocinou a chamada “política do café com leite”, que nada mais era do que uma visão aristocrática de Estado. Enfim, as eleições continuaram viciadas, tanto que o nosso primeiro código eleitoral é de 1932 e, apenas a partir dele nós tivemos, com a estruturação da Justiça Eleitoral, que foi um aspecto fundamental para a efetiva implantação da Democracia no País, condições mínimas para um processo eleitoral mais transparente e adequado, só que isso em pleno período Vargas. Nós tivemos, portanto, que experimentar os benefícios da Justiça Eleitoral apenas a partir de 1946. O que se pode concluir é que somente a partir de 1946 vivenciamos uma primeira experiência democrática.

Uma experiência fugaz, já que durou somente 18 anos, substituída que foi por um regime autoritário, de natureza burocrático-militar, que durou mais de duas décadas, até a efetiva redemocratização do País em 1988. Portanto, a Democracia é uma planta tenra nesse País, merecendo todo cuidado, sendo que todo o avanço a seu respeito deve ser saudado. Nesse contexto de retomada de um caminho democrático é que se situam essas leis sobre processo administrativo.

A Constituição de 88 tem uma série de defeitos, como qualquer documento elaborado por homens, mas tem também várias virtudes. A primeira delas é que foi, talvez, das nossas Constituições, a Constituição mais debatida, mais discutida, inclusive por meio da imprensa, em um período em que os meios de comunicação de massa já prevaleciam entre nós. Então, pela primeira vez, a população teve acesso, através da televisão, a debates de natureza constitucional. Isso tudo foi uma novidade para o País. A incorporação das massas ao processo de elaboração da Constituição, levando à população em geral a discussão da temática constitucional. É certo, entretanto, que não se adotou o melhor sistema de elaboração constitucional, fato esse que apresentou algumas conseqüências. Sempre fui um ardoroso defensor da utilização de assembléias constituintes para a elaboração de textos constitucionais.

Em 1987/88, infelizmente, perdemos uma grande oportunidade histórica, já que tivemos uma Constituinte congressual, o que, a meu ver, foi um equivoco, que até hoje cobra o seu preço. Mas, esse é um outro assunto. O que é inegável é que a Carta de 88 foi uma Constituição bastante debatida e um dos resultados desse debate, dessa democratização maior da elaboração constitucional, está no fato de que nunca se deu, em nenhum texto constitucional brasileiro anterior, tanto destaque aos direitos fundamentais da pessoa humana como se deu na Constituição de 88, tanto que se deslocou essa temática para o início do texto constitucional. Na Constituição de 1967, todos se recordam, o capítulo dos direitos fundamentais vinha quase ao final do corpo da Constituição, a partir do artigo 150, aproximadamente, e nós, em 1988, adotamos a sistemática das Constituições mais recentes, antecipando o tratamento dessa matéria para o início do texto constitucional, mostrando que primeiro são proclamados esses direitos e depois se estrutura o Estado para que esses direitos possam ser usufruídos,pois, afinal de contas, o Estado existe exatamente para realização desses direitos e não o contrário. Além disso, dentre outros aspectos importantes e já vindo aqui para o nosso tema, houve uma preocupação em estruturar uma Administração democrática, aproveitando a circunstância de que a presença de princípios constitucionais sobre a Administração Pública é tradicional entre nós.

Isso não significa necessariamente algo positivo, pois entendo que exageramos um pouco na dose ao tratar no texto constitucional, inclusive no texto vigente, de matérias que, se formos examinar o direito comparado, são tipicamente de legislação ordinária. Por exemplo, em nenhum lugar do mundo, que eu tenha notícia, consta em texto constitucional algo semelhante às nossas disposições sobre teto remuneratório, por exemplo. Não estou aqui entrando no mérito, vale dizer, fazendo um juízo de valor acerca do teto, se deve ou não existir, não é essa a minha preocupação, mas a matéria não é de natureza constitucional, até porque a questão remuneratória é matéria tipicamente conjuntural e que, em um período inflacionário, por exemplo, deve ter o seu tratamento rapidamente alterado. No mesmo sentido, deve-se ter em mira as exigências de mercado ao fixar a remuneração dos servidores públicos: já que se fala tanto em mercado, porque não aplicar os mesmos princípios nessa matéria, não é?

É evidente que as profissões vão evoluindo, em termos de remuneração, de acordo com a oferta e a procura que se tem no mercado. Se assim é, como é que essa matéria pode ter um caráter estrutural, que é o caráter das normas constitucionais? Mas, não é só isso, há diversas outras matérias no texto constitucional em vigor que não possuem índole constitucional. Por exemplo, ainda há pouco eu tive a notícia que o Tribunal de Contas do Município se dedica a estruturar uma escola de formação, para o seu pessoal administrativo. Esse assunto, a partir da Emenda Constitucional nº 19, referindo-se à Administração Pública em geral, consta do texto constitucional. Portanto, uma matéria que poderia ser disciplinada por resolução ou, no máximo, por decreto, já que sequer há necessidade de lei para regrá-la, a partir da Emenda 19 tornou-se matéria constitucional, aliás, situada como um dos aspectos importantes da então denominada Reforma Administrativa. Convenhamos, mesmo se fazendo um juízo de valor positivo a respeito das escolas de formação, que não é matéria para ser tratada no texto constitucional.