Eu
começaria agradecendo, especialmente, ao Dr. Antonio Carlos Caruso,
pela honra do convite, para vir falar nesse I Seminário de Direito
Administrativo do Tribunal de Contas do Município. Fico honrada
com a presença dos Senhores Conselheiros e especialmente grata
pelas palavras generosas com que eu fui apresentada. Só para
ouvir essas palavras, já valeu a pena a minha vinda até
o Tribunal.
O meu tema é Pressupostos do Ato Administrativo – Vício,
Anulação, Revogação e Convalidação
em face das Leis de Processo Administrativo. Foi dito na apresentação
que eu participei do grupo que elaborou o Projeto da Lei Federal que
dispõe sobre processo administrativo e, realmente, eu participei,
embora, de certa forma, fosse contra a elaboração de uma
Lei de Processo Administrativo, porque, na realidade, eu acho que a
lei, nessa parte processual, praticamente absorve muita coisa ou quase
tudo que já estava na doutrina, com exceção de
algumas coisas mais específicas, como as referentes a prazo;
quer dizer, tudo o que consta da lei já se fazia na prática.
No entanto, fiquei bastante aliviada com a presença do Professor
Caio Tácito, que presidiu o grupo. Ele optou por fazer uma norma
de caráter bem geral, sem descer a muitos detalhes, exatamente
para evitar o excesso de formalismo dentro da Administração
Pública.
À medida que for explanando, eu vou mencionando a maneira como
a matéria está disciplinada na Lei Federal e na Lei Estadual.
A Lei Estadual já é um pouco mais detalhada do que a Federal,
embora seja uma lei boa também.
Aliás, aqui no Direito Brasileiro, eu diria que todo nosso Direito
Administrativo começou antes na doutrina e depois passou para
o direito positivo, porque nós construímos o nosso Direito
Administrativo a partir do Direito Francês, que é de formação
jurisprudencial. Mas, nós copiamos os princípios, copiamos
as teorias, copiamos a doutrina e aos poucos fomos pondo no direito
positivo, hoje nós temos quase tudo no direito positivo.
Se formos pensar, por exemplo, na matéria de Contrato, antes
do Decreto-Lei 2.300 não havia, na esfera federal, uma lei tão
ampla estabelecendo normas sobre a matéria. No entanto, tudo
aquilo que foi posto no Decreto -Lei 2.300, e que hoje está na
Lei 8.666, já se encontrava nos livros de doutrina. Todas aquelas
cláusulas exorbitantes, a matéria das teorias do fato
do príncipe, da imprevisão, tudo isto já era doutrina.
A lei apenas absorveu aquilo que era doutrina e transformou em direito
positivo.
É muito semelhante o que está acontecendo em relação
ao ato administrativo. Quer dizer, aquilo que está na lei é,
em grande parte, aquilo que era já anteriormente aplicado.
Eu vou começar falando alguma coisa a respeito do próprio
conceito de ato administrativo, porque não existe um critério
muito uniforme para definir o ato administrativo. Dependendo do ponto
de vista que se adote, nós podemos definir o ato administrativo
como todos os atos praticados pela Administração Pública;
ou, adotando um conceito mais restrito, nós vamos excluir do
conceito uma série de atos que a Administração
pratica.
Eu opto por um conceito restrito e, por isso, que não têm
natureza de ato administrativo, propriamente dito, os atos de direito
privado, praticados pela Administração Pública,
porque eles não estão sujeitos ao regime jurídico
tipicamente administrativo. Eles se submetem ao direito privado e apenas
parcialmente ao direito público.
Também não considero como atos administrativos, os atos
de conhecimento, atos que são meramente enunciativos, como os
atestados, as certidões, os votos, porque são atos que,
sozinhos, não produzem efeito jurídico. Eu acho que a
produção de efeito jurídico é essencial
para o conceito de ato administrativo, assim como acontece no direito
privado.
Excluo, também, os atos políticos do conceito de ato administrativo,
pelo fato de que os atos políticos estão submetidos a
um regime constitucional.
Excluo os contratos do conceito de ato administrativo e isto é
bem diferente do que acontece no direito privado, porque no direito
privado nós vemos que os atos, hoje chamados de negócios
jurídicos, são unilaterais ou bilaterais; o contrato seria
modalidade de ato jurídico. No âmbito do direito administrativo,
falar em ato administrativo é falar em ato unilateral, porque
o ato administrativo tem alguns atributos que não aparecem no
contrato, especialmente os atributos da imperatividade e da auto executoriedade,
que não existem no contrato administrativo. Não podemos
dizer que o contrato seja modalidade de ato se ele tem características
diferentes.
Excluo, também, do conceito de ato administrativo, os atos normativos
da Administração Pública, como os regulamentos,
as resoluções, as portarias, Eu diria que o ato administrativo
é hierarquicamente subordinado aos atos normativos, mas, ele
tem um regime jurídico próprio. Por exemplo, quanto à
impugnação, nós não podemos recorrer de
um ato normativo como podemos recorrer de um ato administrativo. Não
podemos ir a juízo para impugnar um ato normativo, a não
ser por via de ADIN. Os atos administrativos podem ser impugnados individualmente,
por qualquer cidadão.
Num conceito assim bem restrito, eu diria que o ato administrativo é
uma declaração do Estado ou de quem o represente, que
produz efeitos jurídicos imediatos, sob regime jurídico
de direito público, sujeita à lei e ao controle pelo Poder
Judiciário.
Note-se que eu não conceituo como ato da Administração
e sim como ato do Estado, porque os três Poderes podem praticar
atos administrativos, dentro da idéia de que cada qual exerce
predominantemente uma função, mas exerce acessoriamente
as funções dos demais. Nós temos que reconhecer
que todos os Poderes, praticam atos administrativos; daí eu falar
que o ato administrativo é uma declaração do Estado
ou de quem o represente, porque qualquer particular que esteja agindo
no exercício de uma função administrativo, a qualquer
título, pratica atos administrativos. Nós podemos pensar
no pessoal dos cartórios extrajudiciais que praticam atos tipicamente
administrativos dotados da mesma fé pública que têm
os atos da Administração.
Continuando o conceito, o ato administrativo produz efeitos jurídicos
imediatos. A produção de efeitos jurídicos constitui
característica essencial ao ato administrativo, considerado em
sentido restrito. Produzir efeitos jurídicos significa criar,
extinguir, transformar direitos. E imediatos, porque os efeitos se produzem
no caso concreto. Com essa afirmação, ficam afastados
do conceito de ato administrativo os atos normativos, porque produzem
efeitos gerais e abstratos.
Quando digo que o ato administrativo se submete a regime jurídico
de direito público, eu afasto os atos de direito privado da Administração.
Quando digo que ato administrativo está sujeito a controle pelo
Poder Judiciário, estou distinguindo da sentença judicial,
que também produz efeitos jurídicos no caso concreto e
também se sujeita à lei.
Com relação aos pressupostos do ato administrativo, eu
começaria fazendo uma observação sobre a própria
palavra pressuposto. Alguns autores preferem falar em elementos do ato
administrativo, outros falam em requisitos. O Professor Celso Antônio
Bandeira de Mello é que gosta de falar em pressupostos, em um
tratamento todo diferenciado dado à matéria. Eu falo em
elementos e em requisitos. Elementos seriam as condições
de existência do ato; no direito privado, são elementos
o sujeito, o objeto e a forma. Requisitos são as condições
de validade. Desse modo, quando falamos em agente capaz, objeto lícito
e forma prescrita ou não defesa em lei, estamos falando nos requisitos
de validade.
Na realidade, a terminologia – elemento, requisito ou pressuposto
– é meio irrelevante, porque o que importa é analisar
cada um desses elementos e requisitos de validade. Eu opto por essa
terminologia, porque ela está consagrada no direito positivo
brasileiro, em especialmente na Lei de Ação Popular –
Lei nº 4.717/1965. No artigo 2º, ela define os vícios
dos atos administrativos e fala nos cinco elementos do ato: competência,
objeto, forma, motivo e finalidade. Nos parágrafos do mesmo dispositivo,
a lei define os vícios de cada um dos elementos.
