Muito
bom dia, Excelentíssimo Dr. Antonio Carlos Caruso, Presidente
deste Tribunal, na pessoa de quem presto uma solene homenagem a todos
os Conselheiros desta Casa, a todo corpo de funcionários que
tiveram a idéia e a iniciativa de organizar um Seminário
neste ano de transição tão importante, para o Direito
Civil Brasileiro; meus caríssimos colegas, meus futuros colegas,
é sempre uma tarefa hercúlea palestrar ou dizer alguma
coisa sobre o Novo Código Civil, após o Professor Miguel
Reale.
Todos nós, alunos de Miguel Reale, todos nós que atravessamos
aquelas arcadas e que há alguns minutos atrás nos emocionamos
com as Trovas Acadêmicas, trazemos na nossa formação
cultural, a formação, a base filosófica da teoria
tridimensional do Direito.
De qualquer forma, vamos trazer alguns pontos importantes sobre a Parte
Geral do Novo Código Civil, acrescentando mais algumas palavras
àquilo que o Professor Miguel Reale já nos trouxe, e,
evidentemente, apenas realçando o que existe de mais importante
nas novas alterações.
E é claro que, lembrando das palavras de encerramento do Nobre
Professor, devemos recordar sempre que este novo Código exige
uma nova forma de raciocínio.
Nós juristas, nós juízes, não mais podemos
julgar, não mais podemos operar o Direito com as mesmas premissas
com que fazíamos sob a égide de Código de 16.
Aliás, já não fazíamos isto, porque a jurisprudência
do último quartel de século XX, já demonstrava
uma nova perspectiva na aplicação do Direito.
E se hoje parece novo na legislação falarmos de boa-fé
objetiva ou de interesse social do contrato, se revolvermos um pouco
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ali vamos
encontrar inúmeras referências, inúmeros julgados
lastreados no interesse social do contrato, na boa-fé objetiva.
Portanto, muito antes desses princípios estarem inseridos num
Código Civil, na Lei positiva.
Mas sem que nos tornemos cansativos, vamos tentar pontuar o que existe
de mais fundamental nas alterações da Parte Geral, da
lavra, como vocês acabaram de perceber, do eminente Ministro Moreira
Alves, que nos trouxe para a Parte Geral, uma síntese e uma linguagem
moderna, daquilo que, no Código de 16 era uma inovação
surpreendente.
Quando o Código Civil de 16 surge no cenário internacional,
portanto, um Código Latino Americano com uma parte geral, representava
uma novidade fantástica para o Direito, isso no mundo Romano-Germânico.
Pois Clóvis Beviláqua tinha à sua frente, o Código
Francês que já vigorava por tantas décadas e o Código
Alemão, que iria entrar em vigor em 1º de janeiro de 1.900
e, que, também lhe podia servir de modelo.A grande virtude de
Clóvis foi fazer um Código autêntico, não
uma cópia servil do Código Francês, como ocorreu
com a maioria das nações latino americanas.
Clóvis Beviláqua foi autêntico e criou para o direito
brasileiro, uma Teoria dos Negócios Jurídicos, sem usar
essa terminologia, criando uma Parte Geral, que na realidade é
uma introdução e uma base para todo Direito e não
unicamente para o Direito Privado.Isso representou algo de fantástico,
numa época na qual todos seguiam e se limitavam a copiar, quase
que de forma servil o texto do Código Francês, pois a Parte
Geral, no Código de 2002 é uma modernização,
uma atualização, daquilo que o gênio de Beviláqua
introduziu no nosso Direito.
Beviláqua, que é decantado como um jurista de primeiríssimo
nível por todos os comparativistas, basta lermos os comparativistas
Franceses e Alemães, Rene David por exemplo, que não cansa
de elogiar o trabalho de Clóvis.
Pois, como o Professor Miguel Reale acaba de pontuar, o Novo Código
Civil, ele teve o cuidado de manter a estrutura do Código Civil
de 16.
A estrutura fundamental de um Código sendo mantida, o que se
muda é justamente a perspectiva de sua aplicação.
E de tantos e tantos problemas que teremos com este novo Código,
nesta fase de ebulição jurisprudencial, talvez um campo
mais tranqüilo ou um mar mais fácil de ser navegado em todo
o Código Civil, que entrou em vigor neste ano, será justamente
a Parte Geral, onde nós temos um concretismo de tudo aquilo que
a doutrina moderna e a nossa jurisprudência vinha apontando.
Temos projeto de Lei, que levou o número 6960, que já
altera mais de 300 artigos desse Código.
Como disse o Professor Miguel Reale, algumas alterações
são importantes, devem ser bem-vindas, outras alterações
devem ser muito meditadas para que nós não corramos o
risco de perder o sentido global de um Código, tal como uma peça
de xadrez onde se mexe um dos elementos e todo o conjunto fica prejudicado.
Desse modo, também na Parte Geral, temos proposições
de alterações e vou apontar-lhes algumas.
Mas, a perspectiva é que este Projeto 6960, apresentado pelo
Deputado Fiúza, tome uma nova numeração neste ano
e que tenhamos muitas alterações, mas o menor número
de alterações, sem dúvida alguma, será na
Parte Geral, o que é sintomático, o que vem apontar, que
é uma parte que está muito bem redigida e que não
trará maiores dificuldades na aplicação e para
os operadores do Direito.
Eu lembro, apenas como exemplo, que na abertura do Código, logo
no artigo 2º, nós temos a mesma repetição
do dispositivo do Código anterior, quando se define o inicio
da personalidade: a personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida, mas a Lei põe a salvo, desde a concepção
os direitos do nascituro.E recordo que esse Projeto 6960 faz uma proposição
de alteração, que a meu ver é de altíssimo
risco. Pois, acrescenta que a personalidade civil da pessoa começa
do nascimento com vida, mas a Lei põe a salvo desde a concepção
os direitos do nascituro, até hoje nós nunca tivemos nenhuma
dificuldade em preservar os direitos do nascituro, mas acrescenta o
projeto do nascituro e do embrião.Ora, proteger-se o embrião,
numa fase, tecnológica, cientifica e filosófica, que nós
não sabemos exatamente a conceituação de embrião,
vai trazer, se isto se tornar lei, obstáculos, a meu ver, intransponíveis.
É de se perguntar se nós teríamos, doravante, uma
curadoria do embrião! Portanto, temos alterações
importantes neste Projeto, mas também temos algumas alterações
que devem ser vistas com muito cuidado, para que não percamos
o fio da meada, para que não percamos a linha para o qual esse
Código foi criado. É claro que esse Código traz
dificuldades em inúmeros artigos, como qualquer lei e que devem
as modificações sofrer um crivo especial dos operadores
do Direito.
Pois bem: Esse Código substitui a cansada expressão loucos
de todo gênero, quando trata dos incapazes, por aqueles que não
têm o devido discernimento, e com isto cria uma gradação,
permitindo ao juiz estabelecer os limites da incapacidade, ao determinar
uma sentença de interdição.Vejam que o Professor
Miguel Realce realçou esse aspecto: a cada momento este Código
concede uma parcela de discricionariedade muito grande ao juiz.
Doravante, caberá ao juiz, e é certo que cabendo ao juíz,
cabe ao advogado apontar o caminho, uma discricionariedade que vai obrigar
que se decida de acordo com as necessidades sociais do seu tempo e de
acordo com as necessidades sociais que nos rodeiam. Isto permitirá
uma jurisprudência flexível e é claro que, a princípio,
surpreendente. Levará algum tempo que tenhamos alguns caudais
delimitados de jurisprudência, e aqui já encontramos o
primeiro exemplo, logo na Parte Geral, logo nos primeiros artigos, dessa
discricionariedade. Porque se são absolutamente incapazes, por
exemplo, os que não tiverem o necessário discernimento
para a prática dos atos, serão relativamente incapazes,
os que tenham o discernimento reduzido, ou como diz o Código
"os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os
que por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido”.
Ora, o juiz ao decretar essa interdição deve delimitar
o âmbito de atuação do agente, desde que tenha o
discernimento reduzido, ainda porque esse discernimento reduzido poderá
ser maior ou menor, e sabemos que a deficiência mental ou a insuficiência
menta, permite que determinados indivíduos possam realizar determinados
atos. Assim vinha se posicionando a jurisprudência, de modo que
não temos um compartimento estanque ao definir a insuficiência
mental.
