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A Reforma do Código Civil
Repercussões na Administração Pública e no Controle Externo
De 07 a 11 de abril de 2003


11/04 – CONFERÊNCIA DE ENCERRAMENTO
O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS EM UMA REFORMA CONSTITUCIONAL
Prof. Dr. Ives Gandra da Silva Martins (Parecerista, Consultor Jurídico)

 

Excelentíssimo Presidente desta Casa, Dr. Antonio Carlos Caruso, Dr. Edson Simões, Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Município, Dr. Eurípedes Sales, quase meu contemporâneo na Faculdade, e Conselheiro do Tribunal de Contas do Município, Dr. Roberto Braguim, Conselheiro do Tribunal de Contas, Dr. Maurício Faria, também caríssimo amigo e o mais recente Conselheiro desta Casa, Dr. Guedes, com quem temos tido também inúmeros contatos, Secretário Geral, eminentes Deputados aqui presentes, Dr. Caruso e, muitas vezes, o grande orgulho nosso, Dr. Antonio Carlos, é perceber que os filhos nos vão ultrapassando, é o que eu sinto hoje, ao ver também meu filho, que é Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, visto que é agradável ser pai dele e não mais ele ser meu filho. Doutora Edir Sales, também Deputada que nos prestigia, Dr. Silvio Cesar Germano, Juiz Federal da 11ª vara, e deixei para mencionar meu caríssimo amigo Wander por último, porque há anos temos lutado pela mesma causa como, aliás, os Senhores Conselheiros o fazem, mas em cenários dos mais variados deste País, na tentativa de oferecer autonomia maior aos Tribunais de Contas, em nível constitucional.
Pretendo, nesta palestra, dividi-la, em três partes, dedicando-me por último ao tema propriamente dito, de como é que nós poderíamos discutir a inserção do Tribunal de Contas do Município e os Tribunais de Contas em geral, inclusive o da União e dos Estados e dos Conselhos de Contas Municipais, numa eventual reforma do Poder Judiciário. Digo, numa eventual reforma, porque o projeto do Senador Bernardo Cabral, com sua não reeleição, está parado podendo dar campo a outras reformas, que o atual governo considera e realmente são mais urgentes, no momento.
Então, na primeira parte, eu pretendo, em rapidíssimas pinceladas, inserir o Código Civil dentro das atividades próprias do Tribunal de Contas, à luz do que diz o artigo 70 da Constituição Federal. O Código Civil é, especificamente, um conjunto de normas de direito privado e nós só podemos entender a aplicação do direito privado em relação aos contratos públicos e em relação à participação do Estado no processo econômico, pelo prisma do que está nos artigos 173/175 da Constituição Federal.Temos o título 7º da Constituição dedicado à ordem econômica e esta ordem implica uma dualidade de iniciativa econômica, uma dualidade pela qual, pelo artigo 173, prevalecem as regras de direito privado, embora o Estado possa participar da iniciativa econômica e pelo artigo 175 prevalecem as regras de direito público, embora o setor privado possa participar desta iniciativa que é econômica. Então, na dualidade da iniciativa econômica inserida na Constituição Federal nos artigos 173/175, uma, preferencialmente, pública e, outra, preferencialmente, privada, tanto o setor privado quanto o setor público podem ser poderes vicários conforme a vocação natural dos operadores econômicos. Em outras palavras, o Estado é um componente vicário na iniciativa econômica do artigo 173 e o setor privado é vicário, é acólito, é secundário e deve obedecer as regras de direito público, quando o setor privado participa nos processos do artigo 175, que diz respeito à presença do Estado na economia através de serviços públicos, inclusive nos serviços públicos essenciais. Isto, evidentemente, leva-nos à seguinte conclusão:
O Código Civil, ele pode ser utilizado, em suas diversas regras que dizem respeito ao Direito das Obrigações, inclusive o Direito das Coisas e Propriedade, no que diz respeito à relações econômicas do artigo 173 e essas, as evidência, seguem a presença do Estado na relação econômica através da sua administração indireta ou seja, de sociedades ou empresas públicas, exclusivamente, em duas hipóteses: no caso de segurança nacional e de interesse, de relevante interesse público. Fora tais hipóteses, o Estado não pode participar da iniciativa econômica no que diz respeito às regras do 173, que é de livre mercado, concorrência, etc.
No que diz respeito ao 175, evidentemente, as regras são de direito público. O Código Civil tem pouco a apresentar, lembrava o Dr. Silvo Ferraz, há pouco, um episódio interessante: presidia, no ano passado, um Simpósio nacional sobre o Novo Código Civil e, no último painel participei com dois autores de anteprojeto, Ministro Moreira Alves e Prof. Miguel Reale. De início, havia uma crítica que permaneceu desde o primeiro dia do Simpósio, de certa forma, a provocar as mentes e os cérebros dos participantes, porque, por medida provisória, tinha se revogado um dispositivo que era o da compensação de créditos tributários, no que diz respeito a artigo que fora colocado no Código Civil. Eu dizia que com os dois autores presentes, que me impressionava muito, levando em consideração serem hoje, talvez, as duas maiores expressões jurídicas do País, que nós tivéssemos matéria reservada, constitucionalmente, à lei complementar, porque matéria de compensação de tributos é reservada à lei complementar, incluída em dispositivo de lei ordinária que era o Código Civil. O Ministro Moreira Alves,posicionou-se, então, dizendo: “o senhor tem toda razão, isso é ilegal e fez bem o Presidente da República, por medida provisória, afastá-lo. E é ilegal mas nós não redigimos isso. Nós não somos responsáveis, o que nós pusemos no artigo 374, é que não se aplicaria à compensação aos créditos tributários. E no Congresso os parlamentares tiraram o “não” e ao tirarem o “não” ficou, “aplica-se”, o que iria trazer inúmeros problemas, inclusive para os senhores quando tivessem que examinar, digamos, a parte de responsabilidade tributária de empresas públicas ou de empresas de sociedade de economia mista, onde há a aplicação de dinheiros públicos.
Então, o que eu queria, nessa primeira parte, deixar muito claro --e muito rapidamente-- porque eu quero me dedicar à terceira parte, mais à função dos Tribunais de Contas, que o Código Civil só se aplica em matéria pública, quando as relações forem do artigo 173 da C.F. e quando essas relações do artigo 173 disserem respeito aos princípios que norteiam a livre concorrência, a livre iniciativa e o Estado estiver atuando de forma vicária, de forma acólita, de forma secundária, de forma complementar, mas tendo que se subordinar, como manda o próprio artigo 173 da Constituição, às regras peculiares de direito econômico e de direito privado. Fora isto, no 175 há poucas possibilidades. Pode-se adotar critérios do Código Civil, critérios, como o que diz respeito, por exemplo, à responsabilidade, 37, parágrafo 6º da lei suprema: a responsabilidade do Estado objetiva, quando gera prejuízos e danos à sociedade e aí pode se utilizar, inclusive, regras do Código Civil, Direitos da Personalidade, do 11 ao 21 do Código Civil, que faz menção, inclusive, de direito à indenização. A Administração Pública poderá ter que, inclusive, indenizar por danos morais. Vale dizer, não só por danos patrimoniais, à luz do Código Civil, mas também por danos morais. Tal responsabilidade é decorrência de uma atuação em que, mais do que as normas próprias de direito administrativo, a determinação constitucional, em função da objetividade do prejuízo causado, da lesão causada, ao segmento, ao setor, à pessoa, há possibilidade de se exigir a responsabilidade civil do Estado com normas próprias do direito civil. Trata-se de um aspecto que não foi alterado na Constituição, embora nunca seja utilizado, pelo menos eu não tenho conhecimento de sua utilização nesse sentido, mas que continua vigendo. Se um determinado governo pretender utilizar, sempre que tiver um prejuízo decorrente desse tipo de ações poderá fazê-lo. Isso de não se utilizar um determinado instituto, não significa que não possa ser utilizado na Justiça. Nós nunca sabemos se ele poderá ou não ser utilizado. Todos pensávamos que a ONU era importante até que os Estados Unidos demonstraram que a ONU, para eles, sempre foi uma Sociedade das Nações, depois da primeira Guerra Mundial, sem nenhuma função, senão discutir sobre canários belgas ou realizar as tertúlias acadêmicas, porque decidem o que bem entendem e já descobriram um fantástico arsenal de armas de destruição em massa, isto é, três estilingues, dois revólveres e três espingardas no arsenal iraquiano. O certo é que o seu poder poderá ser utilizado, um dia, o parágrafo 5º do artigo 36 da lei suprema que declara, que nas ações de regresso, o Estado, que teve que indenizar, pode e, por culpa ou dolo --não responsabilidade objetiva-- mas, por culpa ou dolo, exigir do agente que o ocasionou e, neste ponto, há um dado que realmente preocupa, porque essa responsabilidade é imprescritível. O cidadão pode ter deixado a Administração Pública e pode, até o fim da morte, ser acionado em ação de regresso pelo Estado porque, nessas ações de ressarcimento, declara o parágrafo 5º do artigo 37, que são imprescritíveis as ações. Esta era a observação que eu queria fazer para dizer qual é o campo de aplicação do Código Civil no que diz respeito, fundamentalmente, aos contratos de direito público que são aqueles que, quase sempre, pelo regime do artigo 175 da C.F. são examinados pelos Tribunais de Contas, embora com competência também para os do regime do art. 173.

 
 
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