Excelentíssimo
Presidente desta Casa, Dr. Antonio Carlos Caruso, Dr. Edson Simões,
Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Município, Dr. Eurípedes
Sales, quase meu contemporâneo na Faculdade, e Conselheiro do
Tribunal de Contas do Município, Dr. Roberto Braguim, Conselheiro
do Tribunal de Contas, Dr. Maurício Faria, também caríssimo
amigo e o mais recente Conselheiro desta Casa, Dr. Guedes, com quem
temos tido também inúmeros contatos, Secretário
Geral, eminentes Deputados aqui presentes, Dr. Caruso e, muitas vezes,
o grande orgulho nosso, Dr. Antonio Carlos, é perceber que os
filhos nos vão ultrapassando, é o que eu sinto hoje, ao
ver também meu filho, que é Ministro do Tribunal Superior
do Trabalho, visto que é agradável ser pai dele e não
mais ele ser meu filho. Doutora Edir Sales, também Deputada que
nos prestigia, Dr. Silvio Cesar Germano, Juiz Federal da 11ª vara,
e deixei para mencionar meu caríssimo amigo Wander por último,
porque há anos temos lutado pela mesma causa como, aliás,
os Senhores Conselheiros o fazem, mas em cenários dos mais variados
deste País, na tentativa de oferecer autonomia maior aos Tribunais
de Contas, em nível constitucional.
Pretendo, nesta palestra, dividi-la, em três partes, dedicando-me
por último ao tema propriamente dito, de como é que nós
poderíamos discutir a inserção do Tribunal de Contas
do Município e os Tribunais de Contas em geral, inclusive o da
União e dos Estados e dos Conselhos de Contas Municipais, numa
eventual reforma do Poder Judiciário. Digo, numa eventual reforma,
porque o projeto do Senador Bernardo Cabral, com sua não reeleição,
está parado podendo dar campo a outras reformas, que o atual
governo considera e realmente são mais urgentes, no momento.
Então, na primeira parte, eu pretendo, em rapidíssimas
pinceladas, inserir o Código Civil dentro das atividades próprias
do Tribunal de Contas, à luz do que diz o artigo 70 da Constituição
Federal. O Código Civil é, especificamente, um conjunto
de normas de direito privado e nós só podemos entender
a aplicação do direito privado em relação
aos contratos públicos e em relação à participação
do Estado no processo econômico, pelo prisma do que está
nos artigos 173/175 da Constituição Federal.Temos o título
7º da Constituição dedicado à ordem econômica
e esta ordem implica uma dualidade de iniciativa econômica, uma
dualidade pela qual, pelo artigo 173, prevalecem as regras de direito
privado, embora o Estado possa participar da iniciativa econômica
e pelo artigo 175 prevalecem as regras de direito público, embora
o setor privado possa participar desta iniciativa que é econômica.
Então, na dualidade da iniciativa econômica inserida na
Constituição Federal nos artigos 173/175, uma, preferencialmente,
pública e, outra, preferencialmente, privada, tanto o setor privado
quanto o setor público podem ser poderes vicários conforme
a vocação natural dos operadores econômicos. Em
outras palavras, o Estado é um componente vicário na iniciativa
econômica do artigo 173 e o setor privado é vicário,
é acólito, é secundário e deve obedecer
as regras de direito público, quando o setor privado participa
nos processos do artigo 175, que diz respeito à presença
do Estado na economia através de serviços públicos,
inclusive nos serviços públicos essenciais. Isto, evidentemente,
leva-nos à seguinte conclusão:
O Código Civil, ele pode ser utilizado, em suas diversas regras
que dizem respeito ao Direito das Obrigações, inclusive
o Direito das Coisas e Propriedade, no que diz respeito à relações
econômicas do artigo 173 e essas, as evidência, seguem a
presença do Estado na relação econômica através
da sua administração indireta ou seja, de sociedades ou
empresas públicas, exclusivamente, em duas hipóteses:
no caso de segurança nacional e de interesse, de relevante interesse
público. Fora tais hipóteses, o Estado não pode
participar da iniciativa econômica no que diz respeito às
regras do 173, que é de livre mercado, concorrência, etc.
No que diz respeito ao 175, evidentemente, as regras são de direito
público. O Código Civil tem pouco a apresentar, lembrava
o Dr. Silvo Ferraz, há pouco, um episódio interessante:
presidia, no ano passado, um Simpósio nacional sobre o Novo Código
Civil e, no último painel participei com dois autores de anteprojeto,
Ministro Moreira Alves e Prof. Miguel Reale. De início, havia
uma crítica que permaneceu desde o primeiro dia do Simpósio,
de certa forma, a provocar as mentes e os cérebros dos participantes,
porque, por medida provisória, tinha se revogado um dispositivo
que era o da compensação de créditos tributários,
no que diz respeito a artigo que fora colocado no Código Civil.
Eu dizia que com os dois autores presentes, que me impressionava muito,
levando em consideração serem hoje, talvez, as duas maiores
expressões jurídicas do País, que nós tivéssemos
matéria reservada, constitucionalmente, à lei complementar,
porque matéria de compensação de tributos é
reservada à lei complementar, incluída em dispositivo
de lei ordinária que era o Código Civil. O Ministro Moreira
Alves,posicionou-se, então, dizendo: “o senhor tem toda
razão, isso é ilegal e fez bem o Presidente da República,
por medida provisória, afastá-lo. E é ilegal mas
nós não redigimos isso. Nós não somos responsáveis,
o que nós pusemos no artigo 374, é que não se aplicaria
à compensação aos créditos tributários.
E no Congresso os parlamentares tiraram o “não” e
ao tirarem o “não” ficou, “aplica-se”,
o que iria trazer inúmeros problemas, inclusive para os senhores
quando tivessem que examinar, digamos, a parte de responsabilidade tributária
de empresas públicas ou de empresas de sociedade de economia
mista, onde há a aplicação de dinheiros públicos.
Então, o que eu queria, nessa primeira parte, deixar muito claro
--e muito rapidamente-- porque eu quero me dedicar à terceira
parte, mais à função dos Tribunais de Contas, que
o Código Civil só se aplica em matéria pública,
quando as relações forem do artigo 173 da C.F. e quando
essas relações do artigo 173 disserem respeito aos princípios
que norteiam a livre concorrência, a livre iniciativa e o Estado
estiver atuando de forma vicária, de forma acólita, de
forma secundária, de forma complementar, mas tendo que se subordinar,
como manda o próprio artigo 173 da Constituição,
às regras peculiares de direito econômico e de direito
privado. Fora isto, no 175 há poucas possibilidades. Pode-se
adotar critérios do Código Civil, critérios, como
o que diz respeito, por exemplo, à responsabilidade, 37, parágrafo
6º da lei suprema: a responsabilidade do Estado objetiva, quando
gera prejuízos e danos à sociedade e aí pode se
utilizar, inclusive, regras do Código Civil, Direitos da Personalidade,
do 11 ao 21 do Código Civil, que faz menção, inclusive,
de direito à indenização. A Administração
Pública poderá ter que, inclusive, indenizar por danos
morais. Vale dizer, não só por danos patrimoniais, à
luz do Código Civil, mas também por danos morais. Tal
responsabilidade é decorrência de uma atuação
em que, mais do que as normas próprias de direito administrativo,
a determinação constitucional, em função
da objetividade do prejuízo causado, da lesão causada,
ao segmento, ao setor, à pessoa, há possibilidade de se
exigir a responsabilidade civil do Estado com normas próprias
do direito civil. Trata-se de um aspecto que não foi alterado
na Constituição, embora nunca seja utilizado, pelo menos
eu não tenho conhecimento de sua utilização nesse
sentido, mas que continua vigendo. Se um determinado governo pretender
utilizar, sempre que tiver um prejuízo decorrente desse tipo
de ações poderá fazê-lo. Isso de não
se utilizar um determinado instituto, não significa que não
possa ser utilizado na Justiça. Nós nunca sabemos se ele
poderá ou não ser utilizado. Todos pensávamos que
a ONU era importante até que os Estados Unidos demonstraram que
a ONU, para eles, sempre foi uma Sociedade das Nações,
depois da primeira Guerra Mundial, sem nenhuma função,
senão discutir sobre canários belgas ou realizar as tertúlias
acadêmicas, porque decidem o que bem entendem e já descobriram
um fantástico arsenal de armas de destruição em
massa, isto é, três estilingues, dois revólveres
e três espingardas no arsenal iraquiano. O certo é que
o seu poder poderá ser utilizado, um dia, o parágrafo
5º do artigo 36 da lei suprema que declara, que nas ações
de regresso, o Estado, que teve que indenizar, pode e, por culpa ou
dolo --não responsabilidade objetiva-- mas, por culpa ou dolo,
exigir do agente que o ocasionou e, neste ponto, há um dado que
realmente preocupa, porque essa responsabilidade é imprescritível.
O cidadão pode ter deixado a Administração Pública
e pode, até o fim da morte, ser acionado em ação
de regresso pelo Estado porque, nessas ações de ressarcimento,
declara o parágrafo 5º do artigo 37, que são imprescritíveis
as ações. Esta era a observação que eu queria
fazer para dizer qual é o campo de aplicação do
Código Civil no que diz respeito, fundamentalmente, aos contratos
de direito público que são aqueles que, quase sempre,
pelo regime do artigo 175 da C.F. são examinados pelos Tribunais
de Contas, embora com competência também para os do regime
do art. 173.
