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Portanto, essa é a terminologia que adoto, com uma ressalva quanto à indicação da competência entre os elementos; na realidade, a competência é um atributo ou um requisito de validade do sujeito. Por isso, eu prefiro falar em sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade como elementos do ato administrativo.

Eu queria chamar a atenção para o fato de que, no direito privado, fala-se apenas em três elementos: sujeito, objeto e forma, enquanto no direito administrativo existem dois elementos a mais, que são o motivo e a finalidade. Esses dois elementos passaram a ser vistos como elementos do ato administrativo exatamente para permitir a ampliação do controle do Poder Judiciário sobre os atos da Administração Pública. Inicialmente, só se admitia o controle judicial sobre o sujeito, o objeto e a forma. Não se admitia, por exemplo, que o Judiciário examinasse os fatos, para verificar se existiram ou não, se eles têm ou não têm fundamento legal, porque se entendia que a apreciação dos fatos é matéria de apreciação discricionária da Administração Pública. Para ampliar o controle, elaborou-se a teoria dos motivos determinantes e se passou a aceitar que o Judiciário possa examinar o motivo. Daí a razão pela qual o motivo hoje é considerado um elemento do ato administrativo.

A mesma coisa aconteceu com relação à finalidade. Inicialmente se entendia que a finalidade, a intenção com que o ato é praticado, é alguma coisa que diz respeito à moral e, portanto, ficava fora do controle judicial. Com a teoria do desvio de poder, passou-se a admitir ao Judiciário examinar a finalidade do ato, que passou a ser considerada elemento do ato administrativo.

Examinando, separadamente, cada um dos elementos, pode-se afirmar, em primeiro lugar, que, com relação ao sujeito, são diferentes os requisitos de validade do ato administrativo, quando comparado com os atos de direito privado. Com efeito, no direito privado, o requisito de validade é a capacidade do agente. No direito administrativo, exige-se capacidade também, mas principalmente se exige competência, entendida como uma atribuição outorgada por lei. A competência tem que ser analisada em relação a três aspectos: em primeiro lugar, em relação à pessoa jurídica, para definir se a competência é da União, dos Estados ou dos Municípios; a distribuição de competência, no caso, consta da Constituição Federal. Em segundo lugar, a competência tem que ser analisada em relação aos órgãos administrativos; dentro de cada pessoa jurídica, a Administração Pública é organizada, estruturada, por meio de lei, com a distribuição de competências entre os vários órgãos que compõem a estrutura administrativa. Finalmente, a competência tem que ser vista em relação ao agente público a que a lei confere a atribuição.

Toda a competência decorre de lei. Porém, às vezes, ocorre uma omissão legislativa. Havia uma grande dificuldade, quando eu trabalha na Procuradoria do Estado, quando surgia essa pergunta: quem é competente para praticar determinado ato quando a lei é omissa? Eu adotava o entendimento de que, na omissão da lei, o competente é o Chefe do Executivo, porque ele congrega todas as competências da Administração Pública. Tudo aquilo que não foi outorgado a nenhum órgão é da competência do Chefe do Poder Executivo.

Na lei federal de processo administrativo, foi adotada outra norma, no artigo 17: inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Como a norma consta da lei federal, só aplicável à União, continuo a entender que nos Estados e Municípios, continua a aplicar-se o entendimento de que, na omissão da lei, a competência é do Chefe do Poder Executivo.

A competência tem alguns requisitos. Em primeiro lugar, ela decorre da lei. Quando se fala em lei, nesse caso, tem-se em vista lei como ato legislativo; não há possibilidade da competência ser definida por via de decretos, portarias, resoluções, a não ser que se trate de uma distribuição interna de competências, que produz efeitos apenas internamente.

Além de prevista em lei, a competência é irrenunciável ou é inderrogável pela vontade da Administração ou de terceiros. Isto porque a competência é dada à autoridade pública para ser exercida no interesse público e não no interesse da própria autoridade. Ela não pode deixar de exercer uma competência, porque todos os poderes da Administração são irrenunciáveis. A Administração não pode deixar de punir se verificou uma infração, não pode deixar de apurar um fato se teve denúncia de irregularidade, não pode deixar de exercer o poder de polícia, porque são poderes outorgados em benefício do interesse público. A omissão no exercício do poder, hoje, caracteriza ato de improbidade, quando não caracteriza crime contra a administração.

Outra característica da competência é que ela é delegável, a não ser que se trate de competência outorgada com exclusividade para determinado órgão ou autoridade. Por exemplo, a Constituição Federal, no artigo 84, prevê as competências privativas do Presidente da República e, no parágrafo único, diz quais as competências que podem ser delegadas. São apenas quatro; todas as demais são indelegáveis.

Na esfera federal, a Lei de Processo Administrativo contém uma norma no artigo 11, segundo a qual a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação, legalmente admitidos. Depois, no artigo 12, diz que um órgão administrativo e seu titular poderão, se nãop houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que esses não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica e territorial. Parece estranha essa possibilidade de delegar competência a uma autoridade que não esteja hierarquicamente subordinada àquela que faz a delegação. Isto contraria o próprio conceito de hierarquia da Administração Pública, mas está previsto na lei. A lei estadual não previu essa possibilidade e cuida da matéria no artigo 19, permitindo a delegação, salvo proibição legal e, no artigo 20, diz quais são as hipóteses em que a delegação não pode ser feita. Por exemplo, não pode ser delegada competência normativa, não pode ser delegada competência política.

A possibilidade de avocação também é uma característica da competência. O artigo 15 da Lei federal restringiu a possibilidade de avocar, só permitindo, em caráter excepcional e por motivos relevantes, devidamente justificados, porque a avocação é sempre sentida pelo servidor quase como uma punição. A Lei estadual limita-se a permitir a avocação e não prevê nenhuma restrição.

Com relação aos vícios relativos ao sujeito, eu diria que um deles é a incapacidade. Existe um entendimento defendido por parte da doutrina, no sentido de que, quando o ato é vinculado, a incapacidade ou capacidade do agente é irrelevante. Uma vez até caiu uma pergunta em um concurso de Procurador do Estado. A hipótese era a seguinte: um servidor requereu a aposentadoria compulsória e teve seu pedido deferido; depois se descobriu que a autoridade que concedeu a aposentadoria era louca, literalmente louca. Daí a pergunta: o ato é válido? É nulo? É anulável? É convalidável? A resposta considerada certa era a de que aquele ato era válido, porque se adotou o entendimento de que, no ato vinculado, como é o caso da aposentadoria compulsória, a capacidade do agente é irrelevante, porque a aposentadoria teria que ser concedida obrigatoriamente.

Eu já acho que, mesmo para os atos vinculados, a capacidade é relevante; naquele caso específico houve coincidentemente o deferimento do pedido. E se o pedido tivesse sido indeferido? Entendo que a decisão tinha obrigatoriamente que ser revista por uma autoridade capaz, para verificar se o ato está ou de acordo com a lei. Não é porque se trata de ato vinculado que o louco vai caminhar para a solução correta. No caso, eu consideraria esse ato anulável e convalidável.

O outro vício relativo ao sujeito é a incompetência, que é o vício mais comum, que ocorre quando a autoridade pratica o ato sem ter competência legal para praticá-lo. Dentro dessa modalidade, existem várias possibilidades. Além dessa simples incompetência, existe a hipótese de usurpação de função, que é um crime previsto no artigo 328 do Código Penal. Nesse caso, o ato é praticado por que não tem a condição de servidor público de nenhuma espécie. Ele simplesmente se apossou do exercício de um cargo público e praticou um ato qualquer. Esse ato é ilegal ou, segundo alguns, é inexistente.

Outro vício, ainda relativo à competência, seria o excesso de poder, que ocorre quando a autoridade vai além daquilo que ela teria competência para praticar. Por exemplo, ela só pode aplicar a pena até de suspensão, mas aplica a pena de demissão. Outro exemplo é o do policial que se excede no uso da força. Ele tem competência para atuar, mas se excede no uso dos meios que a lei lhe dá para atingir os fins de interesse público. No caso de excesso de poder, existem algumas hipóteses que são previstas como crime de abuso de autoridade na Lei 4.898, de 1965.

Outra irregularidade, ainda com relação ao sujeito, é o chamado exercício de fato da função pública. O exercício de fato (que permite falar em funcionário de fato, em oposição ao funcionário de direito) seria a prática do ato por pessoa que está investida em cargo, função ou emprego público, mas existe uma irregularidade na sua investidura. Por exemplo, o servidor precisava ter nível superior e não tem; ou foi nomeado para cargo inexistente; ou continua a trabalhar após completar 70 anos de idade. Em todos esses casos, existiu o ato de investidura, porém de alguma forma a situação contraria a lei.

A grande peculiaridade desse vício é que ele não acarreta necessariamente a invalidação do ato. Embora praticado por uma pessoa que não está regularmente investida, o ato é considerado válido, em respeito à boa-fé do terceiro beneficiário do ato. Apenas no caso de má-fé do terceiro é que o ato vai ser invalidade.

A Lei federal previu ainda dois vícios de incapacidade que seriam o impedimento e a suspeição, que não estão previstos na lei estadual, mas ainda assim podem ser aplicados, até por analogia com o direito judiciário. Quando uma pessoa, que seja impedida ou que seja suspeita, pratica um ato, na realidade, há uma certa infringência ao princípio da moralidade e ao princípio da impessoalidade. O impedimento traz uma presunção absoluta, que não admite prova em contrário, tanto que, se a pessoa impedida praticar o ato, diz a lei que ele pratica falta grave, para efeitos disciplinares. Seria o caso da pessoa que tem interesse direto ou indireto na matéria, que tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parentes afins até o terceiro grau e, ainda, quando ele esteja litigando, judicial ou administrativamente, com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Tais situações caracterizam impedimento absoluto.


 
 
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